五、对我国物权法草案关于物权法定主义的评价与完善

　　到目前为止，不但梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》与王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》均制订完毕并已向社会公布，而且全国人大法制工作委员会也公布了《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》，并向社会各界征求意见。可以确定的是，这三个草案必将对最后出台的物权法产生直接的影响。所以，对这三个草案中的关于物权法定主义的规定加以评析，并提出建议是十分必要的。

　　（一）对物权法草案的评价

　　1.对梁慧星教授主持的物权法草案相关条款的评析

　　梁慧星教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款如下：

　　第3条　[物权法定主义]除本法和其它法律有明确规定者外，不得创设物权。

　　第4条　[违反物权法定主义的后果]非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权，不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。

　　本法施行前依原来的物权法规设定的物权，到原设定期限届满之前有效。

　　评析：这两个条文非常精当地表达了传统物权法定主义的内容及其违反该原则的法律后果。与之相关，传统物权法定主义所具有的缺陷也完整地保留了下来。固守传统的物权法定主义，一些新的物的交易与利用方式会不能及时得到立法的吸纳，而被排除在物权制度之外，必然会发生法律严重滞后于经济发展的现象。

　　当然，该草案第4条第3款规定，“物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。”这是十分妥当的，也在一定程度上弥补了物权法定所导致的不良后果。但是，如前所述，这种用其他法律方式来代替物权设定的“替代”方式，终究不是最好的解决方法。

　　该草案第4条第4款，是关于新物权法与该法实施前已存在的物权的关系的规定。虽然根据“法不溯及既往”的原则，应当承认原物权可以继续存在，但是基础性物权涉及整个社会秩序，所以应当对业已存在的物权作适当调整，具体可以由国务院以行政法规的方式规定。

　　2.对王利明教授主持的物权法草案相关条款的评析

　　王利明教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款如下：

　　第3条　[物权法定原则]当事人非依本法和其它法律的规定，不得创设物权。非依本法或者其它法律规定的物权种类、内容而设定的权利，不具有物权的效力。依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。

　　评析：该草案看到了传统物权法定主义存在的僵硬性，认为仅仅通过法律确认物权是不够的。这一点是值得肯定的。但是，该草案规定，“依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。”这一规定则过于扩大了“法律”的范围。法规包括国务院制定的行政法规和地方性法规。就行政法规而言，没有问题。但是地方性法规，则不无疑问。因为我国地域广大，民族众多，各地习惯各不相同，如果不分物权的具体性质，认可地方性法规具有认可物权的效力，必将造成物权制度的混乱。而且，这也违背了立法法的规定。该法第8条第7项规定，民事基本制度只能制定法律。物权制度属于国家专属立法权，不能采取地方性立法的方式。当然，这也不属于地方性法规的范围。根据立法法第64条的规定，“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条「49」 规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”同样，司法解释也不能从立法法中找到法律依据，其效力层次更低。所以，这一条款是不妥当的。此外，如果对“物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果”作出规定，则效果会更好。