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中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法(15)
www.110.com 2010-07-12 09:35



  (4 )最后,活卖在中国农村除了调整经济活动量外,可能还发挥了储蓄- 消费的功能。小农家庭可以在P/E 值最大的时候,用消费剩余购置土地,以备在P/E 值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来,中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的,土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。

  需要说明的是,本文将不强调“土地活卖”(“附买回条件的土地买卖”)和“土地出典”、“设定土地典权” 这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉,1979:310-316 ),他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对“活卖”、“典卖”、“活典”、“出典”等用法并不作严格区分。

  一般地,土地活卖(或“典卖”、“活典”、“出典”)可分为两种,一种设定回赎年限,一种不定回赎年限,钱到回赎,福建顺昌县的调查最为详尽:

  福建顺昌县:顺昌无论土地房屋之出卖,多含有保留之风,即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有,而半附回赎之权,即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限,逾期即作为卖绝者,此种情形,如典主于契约存续期间,得自由使用标的物,并得转典于人。典期一满,则所有主与转典主均有回赎之权,无力回赎时,则所有主再依找价之方法,找价卖绝,然后典主始能取得所有权。至若明定期限,逾期不准回赎者,则典期一逾,典主即取得其所有权,并无何种之手续;(二)回赎不拘年限,陆续找价者。此种情形,如所有主无论何时,均可找赎,查自典约成立后,逾一二年找价卖绝者有之,或一找再找而仍活典者有之,或经五六年之久,备价回赎者亦有之。其找价之惯例,首次照原价加一成或加二成,若找价至三四五次,均照首次递次减半,甚至标的物昂贵之时,更可破递减之例,照时价估找,但典主不同意时,亦可外卖,或找至无价可找时,再另契卖绝。(《大全》三:13-14)

  值得注意的是,上述调查中提到的两大问题-回赎年限和找贴次数,各地习惯各不相同,而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要,重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。

  例如,清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云:“其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产,如在三十年以内,契无绝卖字样者,听其照例分别找赎;若远在三十年以外,契内虽无绝卖字样,但未注明回赎者即以绝产论,概不许找赎。如有混行争告者,均照不应重律治罪”(李文治,1957:43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定,其总的背景是由于此类案件多有,词讼频起,令政府不胜其烦(李文治,1993:510-511 )。而民商事习惯调查却发现,大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之,或倾向于放宽对于回赎的限制:

  陕西华县、礼泉、户县:典当田宅,几年后许赎,皆依当事人契约定之。期满业主不赎,仍由当主管业。(《大全》四:13)

  陕西洋县:民间典当产业,业主如有原价,对期即可回赎,当主不得阻滞,习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四:13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四:12)

  湖北汉阳、兴山、麻城、郧县:凡典契内未定回赎期限者,汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三:35)

  即使定有期限,在许多地方,期限已过,原业主仍可回赎。

  福建闽清:闽清习惯,典契内容,多载明限三年或五年内取赎字样,故虽期限届满,迟延数年,典主不得抗赎,甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三:15)
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