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论请求权的性质与体系(上)(2)
www.110.com 2010-07-12 09:35

  德国民法典的体系严谨,如果既要继受德国民法典的请求权体系,又要对其进行变革,可谓“牵一发而动全身”,但不是不可牵,不能动。本文提出在未来我国民法典中应建立新的请求权体系,同时对与其直接关联的债的概念及其内涵从另一个视角作了研究,提出了个人的见解,愿与同仁共商榷。

  一、债权与请求权不存在实质上的区别吗?

  -基础权利与请求权

  (一)债权请求权是实现债权的法律手段

  “请求权”(Anspruch)这个概念不是早已存在,而是近代民法理论发展的产物。在罗马法上没有请求权的概念,法国民法典继受罗马法的体系,也没有请求权的概念。请求权的概念是德国法学家温德沙伊德(有译为温德赛,即Windscheid)所创,是由罗马法上的“诉”(Actio)发展出来的概念,为法学上一项重大贡献。过去人们不知道在诉权之外,有私人之间的请求权,温德沙伊德认为于诉权(公权)之外,尚有实体法上的请求权(私权),认为实体法上的请求权在先,诉权在后。[3]德国民法典采纳了温德沙伊德(温德赛)的请求权理论,在民法典中首创请求权,这在理论上和实践上均具进步意义。

  德国学者的通说认为,“请求权和债权之间不存在实质上的区别。”[4](按:这里的楷体字是中文版的原字体)我国民法学者大都采此说。有学者认为“债权与请求权并无区别”。[5]从一些民法学家对债权和请求权的定义也可以看出这种观点。例如有学者说 :“特定人得请求特定人为一定给付(作为或不作为)的权利,称为债权。”[6]有学者说:“请求权者乃要求他人为特定行为(作为、不作为)之权利也。”[7]债权与请求权的定义如此雷同,说明区分债权与请求权之难。这样的论述,不仅是受了德国民法学说的影响,而且可以从德国民法典的条文中找到根源。德国民法典第194条第1款规定:“要求他人作为或者不作为的权利(请求权),因时效而消灭。” 第241条:“[债的关系和给付义务] 债权人基于债的关系,有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”难怪德国有学者说:“从上述两条法律规定所下定义的字面意思中,我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中,而债权的定义在债法编中,因此请求权比债权更具一般性。”[8]

  严格地说,债权与请求权有本质的区别。有学者指出:“请求权系权利之表现,而非与权利同其内容也。”[9] “请求权乃权利之表现,而非与权利同属一物。”[10]通常说债权是请求权,这是从民事权利的分类上讲的,债权不等于请求权,债权与请求权是两个不同的概念。债权与请求权不是合为一体而同时存在,其表现在诸多方面:债权成立后,履行期到来之前,债权已经存在,但债权人还不能行使其请求权,当履行期到来时,债权人才能行使请求权,此其一。其二,在即时清结的交易中,债的发生、履行和消灭的时间几乎是同时的。例如一手交钱,一手交货的现实买卖,当事人双方都没有必要行使请求权。其三,在同一个债的关系中,可能包括几个不同的请求权。例如,在租赁之债中,有返还租赁物请求权外,还有租金给付请求权;在金钱借贷之债中,有清偿原本的请求权,还可能有给付利息的请求权。其四,诉讼时效期满后,请求权消灭了,债权并未消灭,债务人仍为给付的,不得以不知时效为理由,请求返还。其五,就请求权而言,除债权请求权外,还有物权请求权等。[11]

  根据请求权是权利的表现的观点,债权请求权是债权的表现;确切地说,债权请求权是实现债权的法律手段。

  (二)债权是债权请求权的基础权利

  根据请求权是权利的表现的观点,可以说请求权所由产生的权利是基础权利,债权则是债权请求权的基础权利。“请求权系由基础权利(如物权、债权等)而发生,必先有基础权利之存在,而后始有请求权之可言。”[12]

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