[摘　要]占有制度作为一项古老的制度，是罗马法上的占有和日耳曼法上的占有的混合物。关于占有的性质以及占有的构成要件，各国的立法和理论界都存在较大的争议。本文就通过对各种学说的分析，得出结论，认为占有是一种事实，其构成要件应依占有的社会功能的不同而具有不同的构成要件。

    [关键词]占有 起源 性质 构成要件

    一、占有制度的起源

    现代民法中的占有制度起源于罗马法的占有（Possession）和日耳曼法上的占有（Gewere）。是这两种制度相互影响而产生的结果。

    Possession在罗马法上是指“一种使人可以充分处分物的，同物的事实关系。它同时要求具备作为主人处分物的实际意图”。罗马法上的Possession是一种事实，而非是一种权利。同时成立罗马法上的占有，仅有对物的实际控制还不够，还要有据为己有的意思。“因为他们虽然经常以身体触摸物，但并没有占有的意思。这就像一个人把某物放在睡觉的人手中一样”。同时这种占有还是一种排他性的占有只能由一个人加以实现。“几个人并不能相互排他地占有同一物，因为当我占有某物时，你也被视为占有它，这是违反自然的”[1].

    而日耳曼法中的占有（Gewere）原意为穿衣着装，喻为权利的外衣而存在的。“在Gewere下，占有与物权为不可分之结合体。由占有的一面视之乃占有，就另一面视之则为所有权。”从中可知，日耳曼法上的占有不仅仅是一种事实状态，而是一种权利。之所以会出现这种和罗马法上的占有（Possession）完全不同性质的占有，是与当时日耳曼人的社会生活习惯是密不可分的。日耳曼人在成立蛮族王国以前，过的是狩猎游牧的生活。氏族占有的土地也每一年就要相互更换一次。因此并没有形成如罗马法中的权利特别是所有权的观念。法律和习惯对社会平和的维护也是从占有的外在表象加以确定的。占有本身就意味着权利。

    总的来说，这两中制度存在如下的差别：第一，罗马法上的占有是作为一种事实状态而存在的。正如马克思在研究罗马法的基础是指出“私有财产的真正基础即占有，是一个事实，是一个不可解释的事实，而不是权利”而日耳曼法上的占有是一种与权利相重合的概念，其与权利是不可分割的。第二，罗马法上的占有是具有排他性的，仅能成立直接占有。日耳曼法上的占有强调的是对物的实际利用状态。存在占有的多重性。不仅仅能成立直接占有，还能成立间接占有。第三，占有的客体存在差别。罗马法上的占有的客体仅为物，且为有体物。而日耳曼法上的占有的客体范围叫广，它既可为物，还可以是权利。“权利占有存在于关税，司法权以及债权等。使之权利化，在中世纪极其重要”。

    虽然这两种占有制度存在着较大的差别，但是它们本身有是在相互影响的。特别是在西罗马帝国灭亡以后，日耳曼人纷纷建立蛮族国家之后，日耳曼法逐步吸收了罗马法中的占有的概念，使之事实化，同时又保留了日耳曼法占有制度中的关于直接占有和间接占有的区分等一系列制度。最终形成了现代民法物权中的占有制度。所以说现代的占有制度是罗马法上的占有和日耳曼法上的占有制度的混合产物。

    二、占有的性质

    关于占有的性质，各国无论是在立法上还是在理论上都存在较大的争议。

    德国民法典认为占有是一种事实。其第845条规定“物的占有，因取得对物的事实上的管领力而取得”[2].法国民法典以及瑞士民法典也都将占有规定为一中事实状态。法国民法典第2228条规定“对自己掌管之物或行使之权利的持有或享有，或者对由他人以我的名义掌管之物或行使之权利的持有或享有，谓之占有”[3].瑞士民法典第919条也“规定凡对物进行实际支配的，为该物的占有人”[4].日本民法典之规定却与只不同。日本民法典中单独规定有占有权一章，其将占有理解为一中权利。该法典第180条规定“占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得”[5].在法学理论上，关于占有的性质的争议也是集中在占有是事实还是权利上。