「作者简介」夏勇，中南财经政法大学法学院教授；柳立子，中南财经政法大学硕士研究生　湖北　武汉　43 0074

    「内容提要」不动产是财产的基本形式之一，不动产所有权是重要的财产权利。社会主义市场经济使得不动产所有权主体日益多元化，也使得侵犯不动产所有权的现象逐渐增多，客观上提出了加强对不动产所有权法律保护的新课题。对此，新刑法却未能作出有效的规范，基本停留于旧刑法的水平，相比现代各国刑法，已是明显滞后。实践要求刑法学界不能再忽视此问题，必须注重加强对不动产所有权的刑法保护。

    「关 键 词」不动产所有权/刑事立法/权利保护

    「正 文」

    对财产作动产与不动产的划分，渊源于古罗马法，我国民事立法对不动产的含义没有作明确的规定，法理上认识也不一致。根据通说，不动产是指不能位移，移动后会引起性质、形状改变的物，主要是指土地、房屋等，至于那些依物主意思属于永久性固定或在一定期限内相对固定物，移动后不损坏原价值或损坏不大的相对不动产，如树木、花卉、蔬菜等土地上的附属物，并不包括在内。（注：参见江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京人民出版社1988年版，第22页。）在我国现行法律体系中，对不动产所有权的保护在民事法律领域和行政法律领域日渐周到，而刑事法律对侵犯不动产所有权的行为则打击不力，这与目前我国经济发展形势不相适应。

    一、发展社会主义市场经济需要加强对不动产所有权的刑法保护

    保护不动产所有权是针对侵害不动产所有权的现象而提出的，侵害的存在是设立保护的前提，不仅侵害的存在决定着保护的必要性，而且侵害的类型也决定着保护的类型。从侵害行为的特点及结果形态看，不动产作为犯罪对象所受到的侵害可以是多种多样的，但归纳起来不外乎两种情况：一是毁损，即使不动产遭到损坏或归于灭失；二是影响，即使不动产发生毁损之外的其他变化。上述两种侵害可分别称为毁损型侵害和影响型侵害。毁损型侵害是通过对不动产本身的存在或完整性的否定或破坏，使得不动产丧失或减低其应有价值和使用价值，从而侵害不动产所有权的行为。从所有权的权能内容来看，毁损不动产实际上是行使不动产处分权的行为，具体地说，这种行为对不动产进行了非法的事实处分。影响型侵害可以是非法行使不动产所有权内容中的各项权能，即对不动产或非法占有、或非法使用、或非法收益、或非法处分的行为。这些行为都不是要毁损不动产本身，而是要非法利用其价值和使用价值。影响型侵害中的处分是指非毁损性或非事实性的处分，主要是非法转让不动产的行为。当然，“按照法律规定，取得所有权必须依照法律规定。因而从这一意义上讲，任何侵犯财产犯罪都不可能真正取得财产所有权。”（注：赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第11页。）但毫无疑问，非法处分行为在事实上会对不动产所有权造成侵害。

    把对不动产的侵害分成毁损和影响两种类型，有助于提高我们对全面保护不动产所有权的认识。法律作为上层建筑是由社会经济基础决定的，计划经济体制决定了对不动产的刑法保护主要是针对毁损型侵害行为。因为在单一的公有制经济和所有权各项权能高度一体化的条件下，现实生活中很少存在影响型侵害行为。第一，计划经济体制下的自然人总是依某种行政关系归属于“公家”，尽管个人通过对不动产的影响型侵害可以获取一己之利，如私下开荒种地、强占或擅自转租公房等，但在封闭的经济政策和严格的行政控制之下，一方面实施这些行为和由此获利并不容易以至于这些行为数量较少，另一方面制止这些行为主要依靠高于一切的行政权力以至于制裁这些行为的手段首先是权而不是法。第二，计划经济体制下的任何单位都代表“公家”，单位的任何财产都是“公家”的财产，“公家”实际掌握着单位财产的一切权能。“公家”既不会让一个有必要存在的单位破产，也不允许单位通过任何不动产为自身捞取任何好处，不动产带来的利益必须如数呈送“公家”，再由“公家”决定给单位的份额。在没有独立主体地位和没有商品交换的自由空间的情况下，单位实际上难以通过财产获取好处，所以单位很少有条件和有必要去非法行使包括不动产在内的财产所有权权能，这也使得影响型的侵害行为较少存在。我国1979年制定的刑法中有关财产所有权保护的罪名，就是以上述社会条件为基础的。