原因自由行为理论的困境与诠释(4)
www.110.com 2010-07-15 08:30
最早对两者予以调和的是“因果结合理论”,这一理论认为在有责任能力时的设定原 因行为,如果与其所引起的结果之间存在因果关系,则可为全体之行为设定可罚性的根 据。这种理论试图运用因果关系的观念,将有责任能力时的原因设定行为与在无责任能 力或限制责任能力中实施之惹起结果的行为,综合连贯成一个实行行为,从而坚守责任 能力与实行行为同时存在的原则。但是这一理论存在明显的缺陷。刑法上的因果关系是指原因与结果的因果联系,属于客观范畴,而责任能力属主观范畴,即使客观行为之间 存在因果联系,也不能因此就认为责任能力能贯穿到后一行为。而且原因行为相对于导 致结果发生的实行行为,充其量只能说是一个预备行为,运用因果关系观点将之综合为 一个实行行为,显属不当。正因为此,学者们又提出,原因自由行为对于危害结果亦具 有支配力,他们认为原因自由行为实含前后相通、不可分离的原因阶段与行为阶段,行 为人故意或过失地使自己陷入精神障碍状态实施危害行为,即使在原因阶段与行为阶段 ,行为人的心理上没有任何联系,也应认定行为人对行为的结果具有支配力。因此,刑 法不能以行为人于实施危害行为的瞬间具有的精神障碍状态而把这种行为评价为无责任 能力或限制责任能力中的所为。这种理论现今得到广泛支持,成为原因自由行为理论的 通说。
通说认为设定原因的行为具有实行行为性,从而坚持了“责任能力与实行行为同时存 在”的原则。但是设定原因的行为原本没有实行行为性,在没有实行行为性的行为中寻 找实行行为,正是通说的弱点。于是,通说用间接正犯的理论进行类比。间接正犯是将 他人作为工具来利用,原因自由行为是将自己无责任能力的状态作为工具来利用,二者 之不同仅在于“一般的间接正犯系利用他人的无责任状态的举动为机械或道具,而此即系利用无责任能力的状态的举动为机械或道具”一点而已,两者在法的理论构造上并无 差异。因此,原因自由行为如同间接正犯中的利用行为一样,是实行行为。通说为我们 寻找原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则的契合点提供了崭新的 思路,但是却远非完美无缺。对通说的批判主要集中在以下几点:首先,不当地扩大了 实行行为的范围,将实行行为的着手提前到原因设定行为之中,会损害构成要件的定型 机能;其次,会出现一个犯意两个实行行为的不合理现象;最后,会在无责任能力状态 和限制责任能力状态之间失去平衡。①(注:冯军著:《刑事责任论》,法律出版社199 6年版,第149页。)
通说虽然坚守了原则,却是以在其它刑法理论方面的妥协和折衷为代价的。与此相反 ,另一种理论直接对“责任能力与实行行为同时存在”这一原则进行泛化处理,认为责 任能力只要与行为同时存在即可。例如佐伯千仞指出:“关于原因之自由行为,就可考 虑无须以实行行为与责任能力同时存在,以代替将实行行为之时点溯及原因行为之时点 .”②(注:熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第220页。)支 持这一见解的日本著名教授西原春夫也明确指出“余认为责任能力,未必以在实行行为 时有其存在一事为必要…
…自意思决定经过预备以前之行为,预备行为及实行行为以至 于惹起结果之人的态度,如具有同一目的时,则或可予以统一的把握而称为行为“。③ (注:熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第22 1页。)只要这一 ”行为“开始时具有责任能力,则全部行为时都有责任能力。可见,这一理论反对将” 着手“提前至原因设定行为之时,主张严格区分犯罪着手与预备,在此基础上将责任能 力与实行行为同时存在原则修正为责任能力与行为同时存在原则。这就是现今日本颇具 影响的”意识决定论“,即当某行为基于一个意识决定而实施,行为人作出该意识决定 时又具有责任能力的,行为人就对全部行为具有责任能力,从而承担责任。这种观点同 时符合了责任主义的要求和构成要件中实行行为定型性的要求,但该说仅仅注意到了责 任能力的辨别行为是非能力方面,忽视了责任能力的控制行为能力方面,与责任能力的 概念不符。而且该说弱化了”实行行为与责任能力同时存在“原则,有可能扩大刑事责 任的基础,同样有其不足之处。
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