日本刑法中贿赂罪问题研究(2)
www.110.com 2010-07-15 08:31
在现职之外,利用将来可能担当的职权应如何认定呢?判例主张应根据所掌管事务的性质、公务员的地位、相互间影响所及的程度、职务变更的可能性,从贿赂罪的保护法益角度判断是否与职权相关。例如1986年,日本最高法院认定某市长利用再选后将担任的职务接受贿赂,仍应成立受托受贿罪,便是一典型判例。
从职务行为的形态看,职务行为不一定是作为行为,不作为也可构成本罪。这一见解已为不少判例所肯定,如议员缺席[注释]、巡警故意停止巡查、铁路警察默认偷运货物等,这些不作为行为,长期以来也都被认定为贿赂罪的职务行为。
从法律规定贿赂罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖这一理念出发,多数学者认为,职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限,如果基于本人拥有的上级指挥监督权,由下级实施具体的事务性行为,只要与他职务相关,也可构成贿赂罪。而职务权限的内容,只要是一般性职务权限就足够了,并不要求必须有具体负责某项事务的分工。当然这一见解也不是没有争议的,如1982年、1983年间日本东京地方法院审理的前首相田中角荣在日本航空公司购买美国洛克希德公司民用飞机中收受贿赂5亿日元一案,日本理论界围绕“内阁总理的职务权限”问题形成了积极说和消极说两种主张。田中的律师新关胜芳在辩护中曾提出无罪主张,认为“本案起诉列举的事实即使是真实的,也不能认为犯罪,因为内阁总理大臣对民间航空公司购买民用飞机没有干涉的职权,这根据宪法和内阁法的条文是十分清楚的。”田中本人在被捕前也多次说,“首相与民间航空公司买什么飞机无关,犹如不能干涉农民买什么农具一样。”而日本的宪法、内阁法和行政组织法也确实无法找出首相有此项决定权的根据,田中的律师们更是不放过对“职务权限”的争辩。但东京地方检察厅的控诉理由更加持之有据,他们提出,田中在职期间为了纠正日美贸易不平衡,曾作过购买美国飞机的决定,而全日空公司要促进运输机的大型化也在运输省的行政指导的职权之内。而且运输大臣对内阁会议决定的实施有监督权,而且首相对运输大臣有指挥权。所以,田中对全日空公司选定和引进特定的机种有进行行政指导的职务权限。最后东京地方法院采纳公诉方意见,判处田中受贿罪成立并进行惩役4年,罚金5亿日元。经上诉,东京高等法院维持原判。对这个案件日本学者宫泽浩一从“与职务紧密相关行为”进行解释,他认为,“总理大臣的职务权限”问题的论定不能局限于宪法和内阁法,尽管机种的选定过程可能发生各种变更,但无论如何变更不能违反内阁会议的原有决定范围,在这种情况下内阁总理有一般的指挥监督权,起了“指导”、“助言”作用,属于与职务紧密相关的行为,同样可以构成受贿罪。从田中受贿案看,在日本的司法实践中采取学者关于职务要件扩大解释的主张。
三、社交礼仪行为的贿赂性质的认定及对贿赂的追缴和没收
在日本,贿赂被认为是与公务员、仲裁人的职务相关的为不正当报酬的利益,该利益必须与职务行为之间具有对价关系。但是,这种职务行为并不要求必须是枉法行为,因而所谓对价性,实质在于职务与利益构成等价交换关系。作为贿赂的目的物,金钱是最典型的贿赂,但除此之外,债务的偿还,饮食的供给,艺妓的演出,两性的交合,就业的斡旋,无息的借贷,均可构成贿赂。1988年,日本最高法院认定向自治省提供的政治捐款为贿赂;1992年,东京地方法院还判定让渡必定涨价的未公开股票亦属贿赂。
贿赂性质的认定问题上,最为困难的是社交礼仪行为。一般来说,一些重大节日,如七月十五(中元节)、大年三十等拜贺活动的馈赠不属贿赂。因为它不被认为与职务有对价性,且价值较小。不过在有些针对职务而借助中元礼仪的形式进行馈赠的,则以贿赂判定。但判定的标准相当微妙,只能由法官裁量。如1948年,最高法院认定一公务员在节假日向他人收取的加班报酬为贿赂,而在1975年,最高法院对于学生家长送给老师一万日元馈赠支票的行为,却认为该行为“也可能出于对个人学习生活上指导的感激和对老师的敬爱”,在这种可能性没有排除的情况下,即不能成立受贿罪。
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