日本刑法中贿赂罪问题研究(5)
www.110.com 2010-07-15 08:31
关于本罪的作为与不作为两种行为形式,在日本已有不少判例。“为不正行为”的有:1914年,大理院确认主持投标的公务员向特定投标人透露其他投标人的投标价格的行为构成本罪;1959年,东京高等法院判定,税务署一办事员指使纳税人提出减额不当的所得税申报表,并予以受理后呈报上级,构成本罪。“不为当为行为”的有:1954年,最高法院判定,一警察署长不将有犯罪嫌疑的案件向检察厅移送,构成本罪;一巡警根据犯罪嫌疑人的要求不履行扣押物证的义务,亦构成本罪。[注释]日本立法上并未赋予判例以法律上的效力,但判例对下级法院具有实际指导意义,并对后来判决具有深远影响。这些判例说明了日本司法界的相关观点。
(五)事后受贿罪
事后受贿罪是日本刑法为严密贿赂犯罪的刑事法网的一个重要体现。这在197条之3之Ⅲ项中有规定,即“曾任公务员或仲裁人的人,就其任职时接受请托所为不正行为或不为当为行为而收受、要求或约定贿赂的,处5年以下惩役。”本条是对凭借任职时的违背职务行为而在退职后受贿的情况所作的规定。
这里需研究的问题有两个。一是本罪的主体是否包括改任职务、但未失去公务员或仲裁人身份的人?二是就贿赂所作的要求、约定是否可在原担任公务员或仲裁人的时侯进行?对于第一问题,刑法学家大冢仁持肯定态度,认为改任以后即不是原来的公务员和仲裁人,尽管仍有抽象的职务权限,但职务的具体内容已经变更,与条文含义相符,即成立事后受贿罪;但前田雅英等人认为在主体仍担任公务员或仲裁人,只是更改了具体职务的场合,只能构成单纯受贿罪。笔者接受后一种意见,因为既称“曾任公务员或仲裁人的人”,就意味着公务员和仲裁人的职务已成过去,现在的时点必须不再担任公务员或仲裁人,方构成本罪,许多判例也是这么解释的,而改任职务并未失去公务员或仲裁人身份的不符合事后受贿罪的主体要件。
对于第二问题,多数意见作否定的回答。因为担任公务员或仲裁人期间要求、约定,并在离任后取得贿赂的行为,在其作出要求、约定行为时,即已构成单纯受贿罪,其后取得贿赂的行为,应为构成单纯受贿罪的客观方面行为所吸收,而不属于事后受贿罪。
(六)斡旋受贿罪
这是1958年在刑法197条之4中新设的规定,即“公务员接受请托,斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为,收受、要求或约定贿赂作为报酬的,处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受贿赂之外,还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为,这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖,故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的,主要表现在以下三方面:
第一,必须是公务员接受请托。理论上认为,如果从可罚性的角度考察,斡旋受贿的主体即使不是公务员,有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态,但立法上仅将本罪主体限于公务员,且不包括仲裁人,可见,本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外,还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张,实施斡旋行为的时侯,利用公务员的地位是本罪的必要条件,但是,尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪,但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋,才能构成本罪。
第二,必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是,上级官员在本职范围内,指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为,则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。
第三,还须具备收受、要求、约定贿赂的行为。作为行为对象的贿赂,不是职务的对价,而是斡旋行为的对价,它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的贿赂。
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