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刑法法典化及其可能性(9)
www.110.com 2010-07-15 08:31



    认识刑法内容的规律性,须把握两个根本性的问题:(1)从对立到统一。刑事古典学派从客观行为来研究犯罪,被称作客观主义;刑事实证学派从行为人的主观来考察犯罪,是为主观主义;刑法发展史上呈现出二者相互对立的格局,但事实上,主、客观主义刑法观并非水火不相容,客观主义并非不谈主观罪过,只不过是从行为推导主观罪过;主观主义也不是完全不要犯罪行为,而只是从犯罪人的主观人格构造分析犯罪行为的恶害。只有将主观和客观两个方面统一起来,认识刑法规律性才有实际的可能性。(2)从平面到立体。从现象特征来看,刑事古典学派和实证学派均试图将刑法规律绘制成一幅一目了然的平面图,一次性地对其作出说明;其中,实证学派对科学知识(偏重司法)情有独钟。结果是,二者均未能如愿。合理的路径是:从绘制平面图转向绘制立体图,立法和司法运作并重,各司其职。立法确立一般性的普遍命题,由司法能动地运用于具体案件,适合具体的犯罪人;刑法中的规律性可分为抽象的规律性和具体的规律性;前者要求合法,后者要求合理,合理和合法须借助立法和司法两条路径达到高度统一。

    西方现代综合型刑法观的核心思想是分配的正义论,它充分意识到历史上刑法认识论的根本冲突在于,刑事古典学派的正义要求平均性的平等;刑事实证学派的和目的性正义要求尽可能地进行个别处理。这样,正义和合目的性就是相互矛盾、背道而驰的。 [xliv] 为了实现合目的性的实质正义,分配说要求立法和审判上的刑法适用相互配合,从整体上把握刑法的规律性,并使其得以实现。

    通过上述对西方刑法史的考察,从内容上论证了一个道理:揭示刑法的规律性,须将立法的定性和司法的定量结合起来。定性和定量不能有所偏废,更不能互相代替,这是因为,从本体论上讲,刑法中存在着理性和非理性的根本冲突。理性的部分可以由立法作出定性描述,而非理性的部分只能在司法中进行定量分析。迄今为止,人类认识刑法问题已经积累了很多概念、范畴,如行为、结果、故意、过失等,它们是刑事立法的支点,之所以将它们视为刑法中的理性成分,原由在于它们已构成系统化的知识而为公众所认识。但同时,在这些范畴的背后,有极为丰富的、复杂的非理性成分,远未被揭示出来,如同样是故意犯罪,激情犯和政治犯与普通故意犯罪有本质区别,如何评价前两者中所涉及的情感、本能、潜意识等成分,这决非是可以隐而不漏的问题,每一个具体的案件均含有类似的具体情况,而这些具体情况又是其区别于其它同类案件的根本所在。用柏格森(Henri Bergson,1859-1941)的话来说,我们是处于直觉范围之内。我们必须认真对待每一案例中的特殊因素,这种特殊因素要求,“对由本能支配的特殊情势进行有效的控制”。 [xlv] 非理性研究的一个巨大困难是,对于精神——心理——思维现象的认识,始终没有达到完全意义上的科学实证,至今仍然在总体上徘徊于描述的峡谷之中。 [xlvi] 而作为描述工具的语言又不能尽如人意,由于用语含糊(词语表达上的困难〕等缘故,不论怎样都不可能设想有一种能够预先验证和决断每一个具体案件的法律机制。这种滴水不漏、计算机般精密的法律机制是不可能设计出来的。假如能够找出这样的机制,实际上就可以用计算机来取代法官的作用了。 [xlvii] 美国刑法学者指出,即使严谨的立法者能够想到所有的偶然情况,他也不可能准确、全面地将其表述出来,问题的症结在于,有许多我们知道的东西,我们根本无法表达出来。这种知识在本质上的不可表述性限制了我们为未来提供明晰的规则的能力。 [xlviii]

    本章的结论是:刑法的规律性包含逻辑的与非逻辑的、理性的与非理性的成分,刑法的规律性不可能通过一次性的认识而获得,它须通过一个过程、借助于一套良性的机制来不断逼近。而这种法律适机制要同时拥有健全的规则和精良的法官。
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