其三，就法理角度看，“法无明文禁止就视作允许”的行事原则，如果说在民商法规范中还存有一定争议的话，在刑法规范中却是肯定的。基于此，既然立法法、刑法中均未明确针对刑法的解释作出不得溯及既往的规定，我们就不得擅自设立此一刑法解释的限制框框，否则，此一限制本身，也属侵犯立法权之举。??

　　第四，就解释的功能看，如上所述，无论是针对刑法条文文意的司法解释还是针对确定案件与规范的符合性所作出的司法解释，都是针对法律应用中的具体问题的解释。司法实践中，每一位法官在司法操作过程中，实际上都在对其承办案件的“既往”行为与法律的符合性进行解释。虽然承办法官所作刑法规范与特定事实是否相符的解释一般不可能成为本文所界定的严格意义的司法解释，但其仍然属于广义的刑法解释。如果法官不将有关案情与对应的法律规范相比较并给予一定的解释，就难以将其司法裁决进行下去，例如，有人声称其行为属于正当防卫，法官立即需要对其行为是属正当防卫还是防卫过当、假想防卫抑或无权防卫作出解释，并将其解释行文于系列司法文书之中。就此意义看，所有的司法解释，无论是严格意义的有权司法解释，还是法官办案过程中所作的一般性司法解释，均是事后解释。否则法官可能对每一桩个案处于无能为力的地步。??

　　综上可见，司法解释往往是对既往行为的性质、即对既往行为与现有法律规范的符合性所作出的答复或批复。据此，它恰恰需要一定程度的溯及既往，[5] 否则就不存在对法律应用问题的解释。??

　　有学者根据司法解释往往是对既往行为的解释，得出司法解释除对法律的依附性外，还具有滞后性的特征，[6] 对此，我们深表赞同。但是，我们认为，惟其具有滞后性特征，该司法解释才有必要适用于其被解释的刑事法律所规范的案件。否则，就某一案件是否与确定的刑法规范相符合的问题，司法解释本来已经滞后，而该解释还不能适用该案件，司法解释的功效必然大打折扣。表现在：一是对其被解释、被批复的案件不能适用，其效用已经大减；二是本已滞后的司法解释还要“二度滞后”到该司法解释颁行后审理的案件才能适用，如此一来，该司法解释就不仅具有滞后性特征，而且具有双重滞后性特征了。那么，司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要？司法实践中每遇到疑难问题需要解释，好不容易得到解释又不能用它，司法解释还有什么实效性可言？进而，刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言？例如，据了解，2003年，正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际，福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件，但是本案中，无论是预审阶段，还是法庭审理阶段，被告人都告诉过有关审讯、审判人员，他并不明知对方是幼女，该幼女自己也承认这一点。目前本案被告人已经就一审判决提起上诉。显然，对本案，假若根据上述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑法的原则，它不是针对司法解释的原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。??

　　此外，一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧，也有“下药”不那么“对症”之处。对此，国内有学者早就指出：“科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。”[7] 的确，司法解释中的扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制刑法甚至侵犯公民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力-仅仅针对解释出台后的新行为有效，也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。??