壹、前言

　　法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划」（Verhaltensplan）或「行为建议」（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性」（Durschsetzbarkeit）与「可强制性」（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同[1].

　　以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基於理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不採用的必要手段而已」[2].因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对於一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本於刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法」，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言[3].然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。

　　在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性」而定，属於刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明瞭刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。

　　贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义

　　一、制裁法体系概说

　　法律既为一种具有「可实践性」与「可强制性」的行为规范，任何具有「禁止」（Verboten）或「诫命」（Geboten）内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止」或「诫命」规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法」（Sanktionsrecht）而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维繫杜会共同生活所必需的法律秩序[4].

　　制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种[5]：

　　（一）、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚」（Kriminalstrafe）为制裁手段之刑法。

　　（二）、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚」（Verwaltungsstrafe）或「秩序罚」（Ordnungsstrafe）为制裁手段的「行政罚法」或「秩序罚法」。

　　（三）、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚」（Disziplinarstrafe）为制裁手段的「纪律罚法」。

　　其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法」，属於行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，於如何条件下，其应属刑事罚法抑或属於秩序罚法；或者於如何情形下，其应採取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对於制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所釐清。