事实上，对於一个不法行为的评价，当然应该质与量兼顾，否则可能顾此失彼，而无法明确而妥善地区分刑事不法与行政不法。在质与量兼顾之情形下，从事不法行为的评价工作时，应依据下述四个标准而决定[31]：

　　1、不法行为在伦理道德上之非难性。此乃对於不法行为本身的价值判断。

　　2、不法行为所破坏与危及之法益的价值与程度。此乃对於不法行为所生结果的价值判断。通常法益的价值乃依法益在杜会秩序与杜会共同生活中的地位来决定，如专属法益高於财产法益。

　　3、不法行为的杜会危险性，此亦即是国家对於该不法行为加以制止的必要性。

　　4、刑罚之无可避免性。

　　依据前述的四个标准而认定某一不法行为具有较高度的杜会伦理可责性，且自其所侵害或其危及的法益具有重大的损害性与社会危险性。因而，务必深具伦理非难性的刑事刑罚以作为反应手段，冀求有效地阻止此一不法行为。在此种情况下，让不法行为即具有刑罚之无可避免性。某些不法行为虽然其伦理非价内容并不很高，但却可能造成甚为严重的后果，对於社会共同生活具有很高的危险性，如不少经济违反行为，基於经济安穿秩序维护之必要，而赋予此等不法行为刑罚的法律效果，则此等不法行为亦具有刑罚的无可避免性[32].

　　肆、结论

　　刑事犯与行政犯的区别界限问题，从刑法的角度观之，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具「有可罚性」或「应刑罚性」（Strafwürdigkeit）认定问题 [33].在社会福利国家的理念之下，行政秩序的违反，也并非绝对与社会伦理的价值无涉。盖人民相互问对於法律的信赖，与守法的修养也是最基本的工商社会伦理。如德国Jescheck教授所言，两者之间的差别，仅是危险程度的考量而已。这种见解为德国联邦法院接受，立法者在核心刑法的范围之外，亦得依据实务的观点，就运法行为的危险性，决定其处罚的手段，或者甚至是否设定禁止的处罚等问题，宜从社会需要与政策的观点，予以考量。然而一旦立法者选择了处罚的立法方式，行政犯与刑事犯则各有其概念体系与适用法则，不能因界限在「质能」上没有绝对的分界，贸然认为刑法的规定得毫无限制的适用到行政犯[34].

　　行政犯处罚规定并非刑法犯罪概念结构的一部份，其立法的原则，包括：处罚法定主义原则、责任主义原则、共犯及法人责任的规定等等。然而刑法理论上的研究，如德国学者 Lange所见，主张行政违反行为的「故意」必须以违反规范的意识做为前题，与刑法上的「故意」可能具有双重的地位关系，亦颇值注意。有关违法性认识与责任的基础，是否行政犯与刑事犯亦有统一性的理论基础，则是值得详加探究的问题[35].

　　综上所述，吾人认为行政犯与刑事犯之区别，似可採质量区别说。即在判断违法行为时，应加入社会论理价值之因素，打破所谓「核心领域」及「边界地带」之界限，成为由刑罚到行政秩序罚之间的光谱式之型态。并应综合以下六种可能影响不法行为轻重之因素决定：一、非难性之程度；二、危险之程度；三、法益之侵害；四、发生之频率与数量；五、制裁制度之特性；六、权力分立之理念[36].

　　注释：

　　[1] 林山田，「论制裁法之体系」，载於氏着「刑事法论丛（一）」，一九八七年五月，页189.

　　[2] Wilhem Gallas， Beitrag zur Vergrechenslehre， 1968， S. 4.

　　[3] Otto Harro， Rechtsgutsbegriff und Deliktstatbestand， in：Heinz Müller-Dietz， Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik， K??ln， 1971， S.1

　　[4] 林山田，「使用刑罚或秩序罚之立法考量」，刑事法杂志第三十四卷第一期，1990年2月，页1.

　　[5] 吴耀宗，「武器管制法制之研究」，1993年4月，页113以下。

　　[6] 林山田，「刑法通论」，1988年5月，页9-10.