参、刑事犯与行政犯区别之理论

　　一、概说

　　在制裁法的体系中，对於不法行为既有刑事不法及行政不法之别，而形成不同之制裁法系统，从而刑事犯与行政犯（Straftaten und Ordnungswidrigkeiten）即应有所区别。对此一问题，学理上有本於传统的「自然犯」与「法定犯」的概念，即罗马法所谓「mala in se」与「mala prohibita」的观念，认为刑事犯是属於自然犯，也就是指一个实质上违反社会伦理道德的违法行为，因侵害公共秩序、善良风俗，为一般社会正义所不容者；而行政犯乃属法定犯的性质，其行为在本质上并不违反伦理道德，但是为了因应情势的需要，或贯彻行政措施的目的，对於违反行政义务者，加以处罚 [11].

　　从刑事犯着重於伦理的侵害性观点，与行政犯着重於行政技术秩序的观点而言，两者在本质上具有「质」（qualitative）方面的区别，为学说及判例所肯定。然而此等理论随着福利国家理念的发展，有许多社会保育行政、经济行政的措施，虽然假借行政管理的方式进行，但其内容却与国民全体的福祉息息相关，而逐渐产生社会伦理的感情。立法上许多诸如环境行政刑罚、经济行政刑罚及卫生行政刑罚之类的特别刑法或行政罚则的运用，使得原有的刑事犯与行政犯的区别界限，亦发生动摇，两另有「量」（quantative）方面的差别理论出现，影响刑事犯基本概念的体系[12].

　　对於行政犯明确设定定义规定的的立法例，首推德国一九六八年五月甘四日公佈，并於一九八七年重新修正公佈的秩序违反法（Gesetz über Ordnungswidrigkeiten）。其第一条开宗明义规定：「违反秩序之行为，系指该当可处以罚锾的法律构成要件之违法与可责之行为」。然而，法规上形式的定义，却无法解决，立法者在何种情况之下，对於一项违法的行为，应该规定处以刑罚或者处以行政罚，甚至於均不予处罚？其判断有何理论上的依据？这些问题也关系到，由於当代社会变迁的需要，为了经济行政、交通秩序、环境行政的目的，而增加「行政刑罚」（Verwaltungsstrafe）或行政附属刑罚（Nebenstrafe），以致行政犯之立法愈益扩张范围，而形成刑法的肥大症（Hypertrophy）[13]，影响刑法的体系功能。在此，有从刑事犯与行政犯的定义理论，加以探讨的心耍。以刑事犯与行政犯区别的理论而言，大抵可分为「质的区分说」、「量的区分说」及「质量的区分说」。

　　二、质的区分说

　　传统的学说从二十世纪之初起，倡导「违法性质区分说」（Unrechtsqualit??t），以学者Frank，Goldschmidt，M.E. Mayer，Erik Wolf，Ebhard Schmidt等为主要代表[14].依照性质区分说的见解，一般刑事犯或司法犯（Justizdelikt）是指具有特定法益侵害性的行为；而行政犯（Verwaltungsdelikt）则指对於行政作用秩序的维持，违反服从义务的行为而言，也即行政犯仅关系於「行政利益」的侵害，而非「法益侵害」的问题。从而，行政秩序犯的处罚意旨，乃是一种「义务的警告」（Pflichtenmahnung）与刑罚之具有「伦理、社会的非难性」，性质迥异 [15].

　　法律哲学家 Erik Wolf从价值论哲学的立场，对刑事犯与行政犯价值判断的区别问题，认为：刑事犯牵涉的是个人权益及文化的损害，而行政犯则牵涉特别性的社会损害。因此，刑事犯是有关「正义价值」（Gerechtigkeitswert）的行为，行政犯则是一种有关「福利价值」（Wohlfahrswert）的行为；前者应属司法管辖，而后者则属行政权力管辖的对象[16].

　　违法性质区分理论曾经深远影响德国法制，对於刑法上的「轻微犯」（Bagatelldelikt），「违警罪」（??bertretung）与行政犯之区别，提供判别的理论依据，更由Eberhard Schmidt予以发扬光大，而应用於经济刑法的立法之中[17].德国於第二次大战期间，政府曾颁行各种财经管制法令，战后为了稳定经济秩序，重新整理法规体系，於一九四九年制定新设计的「经济刑法」（Wirtschraftsstrafrecht），就应受处罚的经济、犯罪行为，採用「混合的构成要件」（Mischtatbest??nde）的立法方式，依行为事实的内容，合於该法所定的构成要件，堪以认定为犯罪时，则科以刑事制裁；反之，如认定性质仅属行政目的者，则祇系行政违反而科以行政罚锾（Geldbu??e）。从而在传统的刑事犯与行政犯之间，产生中间类型的「行政刑法」或「行政刑罚」的概念 [18].在此意义之下，行政刑法（经济刑法）概念上实有广狭二义：狭义的行政刑法是指构成犯罪应受刑罚制裁的部份而言；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾的情形在内。其间的区别，端赖实质的违法性质的区别去认定[19].