＜违反公序良俗者，得否享有智慧财产权＞

　　所谓〔盗录〕，就是未经著作权人之同意，非法复制他人之著作，然而，涉及违反公序良俗之著作，例如色情光碟，是否属于著作权法所保护之〔智慧财产权〕？所谓〔著作〕，依据著作权法第五条有规定，而著作所引伸的是〔著作权〕，在著作权法第九条规定「下列各款不得为著作权之标的……」，细察其内文，并没有如商标法第三十七条第五款所规定「妨害公共秩序或善良风俗者，不得申请注册」，及专利法第二十一条、第九十九条、第一○八条等规定「妨害公共秩序善良风俗或卫生者，不予专利」等规定。由上述相关规定推知，似乎违反公序良俗之著作物，也可以享有著作权。

　　但是，违反公序良俗之著作，依法即〔不得公然发表〕，若以色情光碟而言，即属于〔猥亵物品〕，刑法第二百三十五条即规定〔散布猥亵物品罪〕。因此，不能公然发表之著作，又如何能衍生著作权？所以，违反公序良俗内容之著作，应不得享有著作权。

　　＜盗录色情光碟，构成散布猥亵物品罪＞

　　最近一则新闻，有一位家庭主妇，因为丈夫失业，为了帮助丈夫谋生赚取家计，竟然烧录〔饭岛爱〕的光碟贩售，经警局查获。依据刑法第二百三十五条规定「散布、播送或贩卖猥亵文字、图画、声音、影像或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。」「意图散布、播送、贩卖而制造、持有前项文字、图画、声音、影像及其附着物或其他物品者，亦同。」「前二项之文字、图画、声音、影像及物品，不问属于犯人与否，没收之。」

　　若有关违反公序良俗之著作，依法不能取得著作权，上述新闻事实，经参酌刑法第二百三十五条规定，只要有〔散布〕或〔意图散布〕，均构成触犯〔散布猥亵物罪〕。然而，何谓〔散布〕？是指对于特定或不特定多数人，为散发分布之行为，不论是单次行为，或反复实施多次行为，均成立散布。

　　而所谓〔意图散布〕，究竟是否属于〔预备犯〕？或〔未遂犯〕？还是所谓〔对犯罪结果的认知〕？依据刑法第二十五条规定「未遂犯之处罚，以有特别规定者为限」。因此，无论是未遂或预备，均应有明文规定，始得处罚。反观刑法第二百三十五条规定，并无处罚未遂或预备之明文，恐怕是立法上之疏漏。

　　＜刑法上的意图，所指为何？〔散布〕与〔意图散布〕有何不同？＞

　　原则上，所谓〔意图〕，简单的说就是〔对犯罪结果之认知〕。而刑法第二百三十五条之〔意图散布〕，是否就是这意思的规范呢？若为肯定，所谓〔意图散布〕又与同条第一项之〔散布〕，有何不同？

　　深究条文内容，第二百三十五条第一项是单纯之散布，第二项为〔意图散布而制造、持有〕。然而，无论如何，散布之前似乎必定持有，否则如何散布？因此，若说〔意图散布〕是对犯罪结果的认知，此种解读又与第一项之单纯散布之情况，对犯罪结果之认知程度有何差异？为求慎重，作者将此项法条，请求多位友人阅读，多数人均以所谓之〔意图散布〕乃〔犯罪前之准备行为〕。依照前开说明，犯罪前之准备行为是〔预备〕或〔未遂〕，依刑法第二十五条规定，以有特别规定者为限，由此可证，此项法条之立法技术稍嫌粗造。

　　反观刑法第二百三十四条之意图，从法条文字结构上，即可明确其系〔对犯罪结果构成要件的认知〕。而第二百三十五条，若并无处罚过失或未遂，仅处罚对犯罪结果认知之意图犯，而需分列二项规定？蒙生解读上之困扰。因此，作者以为，第二百三十五条第二项之规范，若要处罚未遂或预备，应按刑法第二十五条明文之，较为妥当。

　　＜修法建议＞

　　作者以为，应将条文修订为〔意图供人观览、听闻，为散布、播送、贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像，而制造、持有或公然陈列者…。〕。此所谓之〔意图〕，即认识对犯罪的结果〔供人观览、听闻〕，行为态样为〔为散布、播送、贩卖而制造、持有或公然陈列〕，排除〔家庭观赏之持有〕。