内容摘要：起诉不停止执行是行政诉讼特有之制度设置，具体指行政诉讼期间被起诉的行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止执行。但理论上和司法实践中，该制度受到了挑战。检讨该制度在理论与实践两方面存在的问题后，笔者提出对其重新构建，以期为行政诉讼之修订建言。

　　关键词：行政行为，执行，行政诉讼

　　一、起诉不停止执行之立法规定

　　我国《行政诉讼法》明确规定起诉不停止执行制度，此制度是指除法律另有规定外，在行政诉讼活动期间被起诉的具体行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止其执行。《行政诉讼法》第44条规定诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但特殊情形下，停止具体行政行为的执行。根据此条的规定，起诉不停止执行制度包括两方面内容，即通常诉讼期间不停止行政行为的执行为，但几种特殊情况，则应停止执行行政行为，即以不停止执行为原则，停止执行为例外。具体为：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益；（3）其它法律、法规规定停止执行的。与起诉不停止执行制度相似，《行政复议法》第22条也规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。”，即复议期间也不停止被复议行政行为的执行。

　　二、起诉不停止执行之理论基础

　　行政相对人认为的行政行为侵犯其合法权益，起诉到人民法院，人民法院对行政纠纷进行裁决。有别于民事诉讼处理平等主体之间的私权纠纷，对纠纷加以全面审查，行政纠纷裁决中，绝大多数情形下，法院仅审查行政行为的合法性。审理对象性质的不同，必然导致两大诉讼在具体制度设计上的差异。法院对行政行为的合法性进行审查时，牵扯行政权及时、顺利实现，起诉不停止执行制度便是出于这种考虑应运而生。

　　多数学者和实务界认为，行政诉讼程序中确立起诉不停止执行的主要理论基础在于：

　　第一、行政权具有权威性和行政行为的公定力。行政权是一种国家权力，具有权威性，且行政行为不同于民事法律行为，具有公定力。根据公定力理论，行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。[①]也就是说，行政机关代表国家对社会事务进行管理，在管理活动中作出的行政行为是国家权力的表现形式之一，任何组织和个人应对其予以尊重，不得任意拒绝履行，即使进入行政诉讼程序中的具体行政行为，无论它合法与否，也不管是否侵害相对人的合法权益，只要未被人民法院依法撤销或变更，或者被有权机关依法定方式、方法和步骤撤销或变更之前，该行为仍具有拘束力和执行力，相对人应该履该行为设定的义务，否则行政机关可以凭借国家强制力予以执行。[②]

　　第二、国家行政管理的客观需要。国家行政管理权具有统一性、连续性和稳定性。行政行为是行政机关代表国家行使行政管理权的具体体现，所有行政活动一环扣一环，形成一个有机体。如果某一行政行为因诉讼而停止执行，则意味着行政链节上的某一环节会中止运转，将导致行政链脱节，整个国家行政工作、社会秩序必将陷入瘫痪和混乱状态。另外，如果行政机关依法作出的的不到及时的履行或执行，有令不行，有禁不止，必然使行政管理软弱无力，相应的行政领域也会陷入无序。

　　第三、很多具体行政行为针对的对象是违反律法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利社会后果。[③]

　　第四、我国行政诉讼制度建立较晚，没有成熟的理论作为支撑，有必要借鉴域外的先进理论和立法经验。横看，现今世界各法治发达国家以及地区，不仅大陆法系的奥地利、日本和我国台湾等在行政诉讼法中规定了起诉不停止执行，而且普通法系的美国也规定时，行政行为应当停止执行。[④]我国行政诉讼法中设立这一制度亦理所当然。

　　三、起诉不停止执行之反思