还有一种观点，认为举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的一方当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。这种观点与笔者的观点已经相当接近，只是由于缺少论证，笔者只知其然，而不知其所以然。

　　按照韦伯的说法，现代法律的趋势是形式理性化、格式化和程序化；他认为司法机器在将来会成为一种自动售货机，当事人把写好的诉状和诉讼费送进去，就会自动送出判决。这种想象如果有个前提，就是整个社会已经形式理性化，以至于进入司法机器的法律纠纷的案件事实都是整齐划一的，都能够以一种精确的法律语言加以描述出来，都能够以法律概念组织成为一个有条不紊的系统，形成庄严的判决书。⑥这一点在所有的规范性法律文件中都得到体现，比如说我国1996年的所确立的“处罚法定”原则，就非常典型的揭示了这一点。处罚法定，意味着现实中所有的应受行政处罚的行为都能够为行政处罚法所采用的那一整套概念体系所包容，而司法的过程不过是为那些应受处罚的行为在行政处罚法的条文中寻找相应的处罚方式。

　　然而，不管这种概念化的趋势如何发达，即使是在西方法制健全国家，法律的文本规定仍然不足以揽括整个现实世界。换句话说，现实远比法律规定复杂，尤其是在现代社会。关于这一点，我们可以借鉴其他领域的研究成果来论证。首先，现代的技术日新月异，发明推陈出新，出现了诸如DNA检测、指纹录制技术、电子技术等等，这些技术的出现看似提高了人们对于发现案件事实真相可能性的期望，实际上却导致其他专业人士对法律的干预，削弱了法律本身的控制力，在英美法系对于事实的认定是由非专业的陪审团来完成，而在大陆法系则由法官来认定，他们在认定案件事实时发现不得不面对一大堆莫名其妙的信息，案件真相却被掩盖在了这些信息之下。最终，“原告与被告突然发现，不论法律依据是什么，它都不是全部真相。”⑦其次，即使案件事实是确定的，但法律是由语言构成的，由于词与物之间存在着并不完全的一一对应关系，甚至在很多时候出现差异。⑧举证人所选择的语词、表达时所伴随的感情色彩以及这些语词在法官心中所形成的印象都是不确定的，导致的结果就是案件事实的不确定。再次，司法审判作为一种法律技艺，主要就是将现实中有棱有角的事实建构成为与法律规范所要求的模样，而在审判中出现裁剪事实的趋势。⑨“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”⑩最后，对于案件事实的认定要受到一时一地的法律文化的影响。比如说，在初民社会，神明裁判所认定的事实能够被接受；在传统社会，由水或火的考验所认定的事实能够被接受；而在现代社会，DNA检测所认定的事实能够被接受。无疑，如果现代人还接受神明或者自然的裁判所认定的事实，那将被视为“异端”。

　　由于现代法律所存在的局限性，司法过程中案件事实不明就成为一种常态，然而法律在规则体系上是不允许出现漏洞的，否则，法律的权威性与合理性将遭到置疑。于是，根据卢曼的说法，法律作为一个系统，具有“自我复制”的功能，11 其通常用来弥补缺陷的一种方式是——假定。举证责任作为法律技术处理的一种假定被提出来，这种假定的内涵就是：不能被证据证明的事实是不存在的，不能被完全证明的事实也是不存在的；凡是应当证明事实存在的当事人应当承担该事实不存在的法律后果。法律为何要以给出一种假定来解决案件事实不明的困境，而不采用其他方法呢？笔者认为这是由人类认识的有限性决定的，除了假定以外没有其他办法。但是，在科学如此发达的今天，我们依然必须依靠假定来断案，这岂不是的一种讽刺？

　　二、程序正义——法律假定的根基

　　然而，更为根本的问题可能是：为什么法律采取此种假定而不采取他种假定？当问题深入到这一步，便具有了一些法哲学的意味。

　　作为现代举证责任理论的集大成者，德国法学家罗森伯格在其经典著作《证明责任论》中批判了举证责任的性质是权利或义务的观点后，对于举证责任的性质采取了一种中性的表述：“主张责任和证明责任表明，不利后果、驳回申请和在调查程序中败诉，均是与不实施主张行为和证明行为联系在一起的。”12 这位法学家在这个问题上非常审慎，使用了描述性的表述，而不是直趋本质。因此，问题依然不够明确，这就需要厘清一下罗氏的整个理论思路。罗氏认为，诉讼审判的过程在于认定某一事实，然后对其适用法律，最后求得一定法律效果的三阶段论。根据该三阶段论，某一事实如果存在，那么就可以针对该事实适用有关法律，但如果认定该事实并不存在或无法断定该事实是否存在时，则不能适用然而，即使无法断定一定的事实是否存在，也不能以此为由不进行审判，而仍然必须作出某种决断。在这种情形下，举证责任就开始发挥把这种决断所带来的利益与不利在当事者之间进行适当分配的作用。按照该原则即使事实无法查清仍有可能将诉讼进行到底。但是，按罗氏的学说，举证责任的前提是如果不清楚事实是否存在就不能适用法律规范。这里所说的法律规范包含三种：权利产生规范，指规定作为构成权利的根据而必要的事实即要件事实的规范；权利妨碍规范，指规定作为妨碍权利成立的根据之事实的规范；权利消灭规范，指阻止权利妨碍规范起到妨碍权利产生规范的作用的规定。根据法律规范的这一逻辑结构，在决定是否适用这些规范及其法律效果时，可以按照当事人的对立双方来对这些要件进行组合，并按照这样的组合在当事人之间交替地分配举证责任。其分配的基本标准是：某一要件能够给某一方当事人带来有利的法律效果，则就由该方当事人承担举证责任。这样，在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果就不可能产生。这就是罗氏理论的基本要点。13 罗氏的理论在很长时间内成为了大陆法系的通说，但也不断地受到挑战，其中最为尖锐的是1966年罗氏的弟子、德国法学家莱伊波尔特提出，罗氏理论只是阐述了无法查清事实时具体应该如何处理，却不能说明为什么在事实不清时就不能适用法律，或者说并不能真正提供不适用法律的根据；在事实不清时就不能适用法律并不是逻辑上的必然，是否适用法律以及在多大程度上适用的问题依然存在。但是，莱氏并没有解决这个问题，而且最终还是回到了罗氏的结论上来了。14

　　于是，问题的关键在于：案件真伪不明时为什么不能适用法律？在莱伊波尔特提出这个问题时，罗森伯格已于三年前驾鹤西去，自然不可能对此作出回答。但是，我们也许可以换个角度来思考，罗氏为什么会把“案件事实真伪不明时不能适用法律”当作其理论体系的不证自明的假设前提。对于一种法律理论的前提的考量自然不可能从该理论本身找到答案，因而我们只能从该理论之外去寻找答案。本文认为，罗森伯格所根据的就是在现代社会被人们普遍相信的一个被称之谓“程序正义”的假设：人们能够通过人类理性所设立的程序去实现正义。15 换句话说，案件事实真伪不明，与其冒着法律被扭曲的危险去适用，不如通过人类理性所设立的程序去决定。

　　罗森伯格在其《证明责任论》的开篇就写道：“在任何诉讼中，法官的任务均是将客观的法律适用于具体的案件。客观的法律作为彼此之间外在联系的制度，将其规范与外在的假定已经发生的事件相联系。也就是说，法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后，易言之，只有当法秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，与此相关的命令才可能被执行。是否考虑一法律命令已执行了，及是否产生了一法律效果——不管该效果何时发生，针对谁发生的问题，均必须根据被法律规定为前提条件的事实情况的存在或不存在来决定。”16 在罗氏的观念中，或者说，在罗氏所接受的概念法学传统中（罗氏此书写作于1900年，时年21岁），法律乃是一包容万物之人类智慧的结晶，人世间的事物，无论巨细，均可在法律中找到自己的对应物，而法官所要做的就是将法律与事实一一对应起来。事实未定就不能适用法律，这是十分自然的逻辑结果。实际上，这仍然是一种实质的正义观，而且不惜将不符合这种法律的现象（即使是真实的）排除在法秩序之外，来维护这种实质的正义观。当罗氏意识到“鉴于我们的认识手段的不足及我们的认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的实施过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况”17 时，他为了更为圆满的维护这种实质的正义和法律时，拟制了举证责任这一法律概念，假定不存在法律不能容纳的事实。通过强加给当事人这一法律拟制的举证责任概念，让他们去证明很可能已经无法证明的前尘往事，来实现法律的正义和严正的法秩序。然而，当罗氏走到这一步时，他实际上违背了他的初衷，而踏上了程序正义之路。