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论防止仲裁程序的拖延和破坏(一)(9)
www.110.com 2010-07-21 16:28

  在一方当事人未指定仲裁员或当事人或其指定的仲裁员不能就首席仲裁员或当事人不能就独任仲裁员的人选达成一致意见时,有经验的仲裁机构的及时协助指定是一种可取的防止拖延和破坏程序的做法。虽然大多数国家的法律规定,在上述情况下,法院有权协助指定仲裁员,但实践表明,法院介入协助指定仲裁员显然不如经验丰富的仲裁机构协助指定的效率高。

  虽然仲裁立法和仲裁规则明确规定对于拒绝或拖延指定仲裁员的,可在规定的指定期满后立即代为指定仲裁员或首席仲裁员,但实践中的情况往往较为复杂。当事人经常为其不能按时指定仲裁员寻找各种各样的借口,或为拖延指定仲裁员采取形形色色的伎俩。而仲裁机构因考虑到指定仲裁员是当事人的一项重要权利,如未给予当事人指定仲裁员的适当的通知和机会将会导致裁决被法院撤销或拒绝执行,所以往往对待当事人指定仲裁员的问题过分慎重,在时间上经常给出很大的宽限,最大限度地争取让当事人行使指定仲裁员的权利。有些当事人正是利用仲裁机构的这种想法,竭尽全力在指定仲裁员的阶段拖延仲裁程序。实际上,仲裁机构并没有必要对于当事人过分牵就,指定仲裁员的期限是仲裁立法或仲裁规则明确规定的,只要当事人未遵照执行,即可根据法律和规则的规定代为指定仲裁员。对于当事人故意反复指定一些明显不能接受指定的无法联系、公务繁忙、身体不好或高龄的仲裁员,其拖延程序的目的已昭然若揭,仲裁机构更不应纵容该当事人滥用权力,而应当立即代为指定仲裁员并组成仲裁庭,以维护另一方当事人的合法权益。此外,在仲裁庭组成后,为维护仲裁程序的严肃性,也不可因当事人无正当理由的反复要求就轻易地更换仲裁员。仲裁机构可以书面函件明确向当事人解释已经给予其足够的时间和充分的机会指定仲裁员。

  2.仲裁员的回避

  仲裁员回避通常可分为仲裁员自行回避和当事人申请仲裁员回避两种情况。本节中仅讨论当事人申请仲裁员回避的问题。

  (1)回避的提出

  指定仲裁员是当事人的一项基本权利。如果当事人对于仲裁员的独立性或公正性产生具有正当理由的怀疑时,可以申请该仲裁员回避,这是法律赋予当事人的权利。当事人行使回避请求权时应当根据法律、有关的仲裁规则的规定并本着善意的原则,而不应当对此权利加以滥用。法律和仲裁规则赋予当事人回避请求权正是为了保证仲裁得以公正地进行。滥用回避请求权不仅拖延和破坏了仲裁程序,损害了另一方当事人的合法正当权益,与仲裁所追求的公正的价值目标也是相违背的。因此,一方面应当保证当事人行使正当的回避请求权,另一方面,应当对回避请求权的行使加以适当的限制,以防其被滥用。

  各国仲裁法和各仲裁机构的仲裁规则一般均规定,如当事人对被选定或被指定的仲裁员的公正性或独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举出相应的证据。如《CIETAC仲裁规则》第29条、《SCC仲裁规则》第18条、《AAA仲裁规则》第8条、《LCIA仲裁规则》第10条、《ICC仲裁规则》第11条、《印度1996年仲裁和调解法案》第12条、《瑞典1999年仲裁法》第10条以及《中国仲裁法》第34、35条等均有类似的规定。

  一个好的仲裁规则应当明确规定提出仲裁员回避申请的理由和程序,以便能对仲裁员是否回避的问题作出及时的决定。关于当事人提出回避的时间,不同的国家和仲裁机构有不同的规定。如《瑞典1999年仲裁法》第10条规定,当事人关于仲裁员回避的请求应在其知晓该仲裁员的指定和所述情况的存在之日起30天内提出;《印度1996年仲裁和调解法案》第13条规定,拟对仲裁员提出异议的一方当事人应当在其得知仲裁庭的组成或回避事由后15天内提出;《ICC仲裁规则》第11条规定,要求仲裁员回避的申请当事人必须在其收到指定或确认该仲裁员的通知后30天内发出,或者,如果该当事人在收到仲裁员指定或确认通知后才得知申请回避所依据的事实和情况,他必须在其得知之日起30天内发出;《LCIA仲裁规则》第10条规定,如当事人欲要求某仲裁员回避,应在仲裁庭组成之日起15天内或在其知道上述规定的事实情况后择其较晚者提出书面回避声明;《AAA仲裁规则》第8条规定,拟要求某仲裁员回避的一方当事人应在收到指定该仲裁员的通知后15天内或在其得知出现要求回避的情况后15天内,将要求回避的通知送交仲裁管理人;《SCC仲裁规则》第18条规定,一方当事人对仲裁员的异议须于该方当事人知道仲裁员不称职情形之日起15天内提出;《中国1995年仲裁法》第35条和《CIETAC仲裁规则》第29条规定,对仲裁员的回避请求应在第一次开庭前提出,如果回避事由的发生和得知是在第一次开庭后,则可在最后一次开庭终结前提出。

  从上述规定可以看出,多数国家的做法是要求当事人在得知该仲裁员的指定或得知回避事由之日起15天或30天内提出回避申请。虽然各国或各仲裁机构规定的提出回避的具体时限有所不同,但总的原则是明确的,即当事人应当及时在合理的时间内提出回避请求。

  相形之下,中国仲裁法和仲裁机构的规则的规定与国际上通行的做法大相迥异。中国的做法是在首次开庭前提出回避请求,或者,如回避事由于首次开庭后得知,当事人可于最后一次开庭终结前提出。这种规定并无法律和实践依据,过于随意,给予当事人提出仲裁员回避的时限过长,为当事人利用提出回避来拖延和破坏仲裁程序大开方便之门。首先,仲裁庭第一次开庭的时间往往在组庭后的相当一段时间,如CIETAC涉外仲裁第一次开庭须提前30天通知双方当事人,那么第一次开庭时间无疑在组庭后至少30天,中国给予当事人提出回避的时间显然长于国外;其次,根据法律和仲裁规则规定,如果回避事由在首次开庭后得知,当事人可在最后一次开庭终结前提出。假如一个案件只开一次庭(实践中多数案件只有一次开庭),那么,当事人即可在仲裁程序进行中,在裁决作出前的任何时候就其于首次开庭后得知的仲裁员回避事由提出回避申请。这种规定不仅大大超过国际上多数国家和仲裁机构规定的回避时限,而且事实上等于未对提出回避的时限作出规定;再者,仲裁法和仲裁规则对于书面审理的案件提出仲裁员回避的时限未作规定,显然是一重大疏漏,在实践中给仲裁活动带来许多困难。鉴于上述种种原因,提出过迟的仲裁员回避申请成为许多当事人拖延和破坏仲裁程序的主要手段。

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