(二)使用目的、营利性与合理使用

　　合理使用是对知识产权利用的特殊情形。它是指在法律规定的条件下，不必征得权利人同意，又无须向权利人支付报酬，基于正当目的而使用他人知识产品的合法的事实行为。在著作权领域，合理使用他人作品的前提是：第一，基于正当目的，如个人使用、新闻报道使用、转载或转播使用等;第二，要指明作者姓名、作品名称，并且不得侵权依照著作权法享有的其他权利;第三，合理使用的作品必须是已经发表的，未发表的作品不得“合理使用”。合理使用的立法目的在于减少任何使用都要取得许可的麻烦，本质上是对著作权设定必要的限制。

　　针对教学科研情形，我国著作权法第22条第6款规定，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但不得出版发行。依此规定，教学科研目的的合理使用至少要满足两个要求，一是使用作品的目的，即强调教学或科研使用;二是使用作品的数量，只能是少量复制，仅供教学或者科研人员使用。本案中，新东方辨称，就总体而言，它是根据学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行复制，以用于课堂教学。这种使用属于合理使用，无须获得原告的授权。新东方的抗辩从表面上看符合上述两个要求，但结合案情实际，笔者以为，上述规定过于粗陋，实践操作中难免产生争议。

　　1、为教学目的合理使用是否仅限于非营利行为和非商业性质的组织?

　　对合理使用是否仅限于非营利行为的问题，学界有两种观点。一种观点认为，我国立法对合理使用的规定中并无禁止赢利之规定，因此，只要是符合使用作品的目的，且少量复制，即是合理使用，而不论使用者是否获利。另一种观点认为，只要是赢利的，就应排除在合理使用的范畴之外。笔者赞成后一种规定。尽管我国立法不够完善，但从合理使用制度的本意出发，合理使用的目的不是为了商业利益，而是为了非赢利性的教育、学术研究等。合理使用既然是一种无偿使用，就不允许他人以营利为目的使用有著作权的作品，也不允许虽无营利目的但客观上通过合理使用而获利的使用。不过，实践中，教学机构可能向使用者收取必要的复制作品的工本费等，这种收回必要的费用支出的行为不能理解为赢利。

　　此外，合理使用是否仅限于非商业性质的组织?教学机构有公立、私立之分，私立学校是以营利为目的商业性质的组织，是否就应排除在合理使用之外?对此，美国法院的观点非常值得借鉴：“具有商业性质的组织可能出于符合合理使用规则的目的而使用作品，例如商业性的传播者在新闻报道、时事评论中引用他人有著作权的作品，即是一种非营利的”合理性“目的;而非商业性质的组织则可能从事营利性目的的使用，例如教师协会本身虽为非营利团体，但对其成员出售解析他人计算机软件的复制品，即超出合理使用的范围。”[3]可见，社会组织的性质与合理使用之间无必然联系。具有商业性质的使用者如果证实其使用的目的正当及使用的合理性，就可以此主张合理使用的抗辩。

　　2、如何理解著作权法第22条规定中的“少量”?

　　尽管我国的相关立法对“少量”的界定语焉不详，但笔者以为，合理使用中的“少量”至少有两层含义，一是指同整个作品相比，被使用的部分仅仅是该作品的小部分;二是指使用作品的数量较小，从教学角度看，可以理解为复制的数量与教学人员的数量相匹配，而且这种使用本质上对作品的潜在销售市场和价值影响不大。

　　由上述分析可见，新东方学校在教学过程中，为教学需要，根据学生的数量和要求对以往考试的部分试题进行少量复制的，应属于“合理使用”范畴。至于新东方学校乃私立民营学校，其提供的教学乃有偿服务等，与合理使用的限制并无必然联系。不过，现实的情形是，在部分合理使用之外，新东方大量复制甚至出版、发行原告的试题，新东方的这些行为显然超越了合理使用的范畴。

　　(三)专有名称、通用名称与商标权保护

　　在本案中，原告认为，原告已将“TOEFL”(文字)、“GRE”(文字)作为商标核准注册，而被告在考试试题出版物封面上以醒目的字体标明 “GRE”或“TOEFL”字样，侵犯了原告的商标权。被告则认为，这种使用，是在GRE或TOEFL已经成为某一考试专有名称的情况下，为说明和叙述有关资料而作的使用，与作为商标的使用在目的和实际效果上完全不同，不应被视为侵犯商标专用权的行为。对此，笔者以为， GRE和TOEFL已是此类考试的通用名称，依据我国商标法及其实施细则中有关商品通用名称不得作为商标注册的规定[4]，原告不能禁止他人对GRE和TOEFL等考试名称的正当使用。

　　首先，从商品名称的角度看，商品有通用名称与特定名称之分。商品的通用名称，是指为公众所熟知的某一类商品、服务或企业整个类别的一般名称。相对于某一类商品或服务而言，如果某一称呼是此类商品或服务的代名词，那么，我们就说该称呼是这类商品或服务的通用名称。通用名称主要是用来区别不同商品的生产者和销售者的，而不能用来区别同一种类的不同商品。至于商品的特定名称，是指对某一类商品中某特定商品的称呼，它是用来区别同种类商品的。在教育产业中，考试早已经成为一种商品。就考试这种商品而言，考试是商品的通用名称;就英语考试而言，英语考试也是通用名称;就英语作为外语的考试(或对外国人的英语考试)而言，TOEFL(Test of English as a Foreign Language)还是通用名称。严格地说，只有“ETS的TOEFL”才是特定名称。因此，从TOEFL的本意上说，它是通用名称。

　　其次，从TOEFL这个商标的组成看，它既是这种考试英文名称中每个单词第一个字母的组合，也是这种考试的缩略语。在长期的使用中，它已经成为这种考试的代名词。人们一见到TOEFL，就知道它的意思是某种考试，是对英语非母语国家的人的英语水平考试。而对英语非母语国家的人的英语考试来说，还有好多种，如雅思等等。因此，TOEFL只能用来区别不同的开发者和销售者，而不能用来区别同一种类的不同考试，因此，它是商品的通用名称，而非特定名称。

　　第三，由于现实生活中没有TOEFL这个名词的替代性称呼，人们要表达这种考试只能用TOEFL这个名称，因此，现实中无法避免人们使用这个称呼。