那么，原告的行为是否构成权利的滥用呢?一般来说，知识产权的滥用，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[9]就本案看，原告主持开发了TOEFL和GRE等考试，而这些考试又成为美国乃至很多英语国家录取学生的重要评判标准，也就是说，ETS实际上成为了外国学生赴外留学的把关人。ETS在中国大陆开办了TOEFL和GRE考试，知道每年报考人数的急剧增加，知道广大中国考生需要复习资料，但ETS不顾广大考生的利益，没有正当理由却坚持不在中国正式授权出版考试资料，致使考生没有复习资料，使中国考生在同外国学生争取留学权利上显然处于弱势地位，严重侵害了广大中国考生的利益。笔者以为，ETS的行为构成了权利滥用。

　　其次，原告的行为是否构成垄断呢?从法理上说，知识产权本质上是一种合法垄断的观念。复制权、发行权等作为著作权人的专有权利，著作权人可以自行决定是否行使以及如何行使。但是，当权利人利用知识产权的专有性去控制市场，损害消费者利益时，其行为就可能构成垄断。就本案来说，如果从提供教育考试服务市场角度看，这个服务市场实际上由三个密切关联的部分组成，如果把这三部分看成河流上游、中游和下游的话，上游其实是创设考试，中游是创作考题，下游是针对考试的培训市场。由于ETS创设了TOEFL、GRE考试，将考题进行著作权登记，甚至将考试名称注册为商标，在这种情形下，虽然ETS主观上可能并没有垄断针对考试的培训市场之意图，但是，由于ETS对考题的著作权专有和对考试名称的商标专用，实际上垄断了下游的针对考试的培训市场。因为只要原告不授权，其他开发培训市场的经营者就无法使用其试题，也无法使用考试之名称，那么还如何开展培训呢?这正如河流的上游、中游水源被切断了，下游还怎么开展航运业务呢?因此，由于原告的知识产权的专有，原告在明知中国市场上实际没有考试资料替代物的情形下，即在自己没能满足消费者需求的情况下，凭借其著作权、商标权，在没有正当理由情况下拒绝给予中国市场的正式授权，是在滥用市场支配地位，客观上造成市场垄断，损害了他人的利益和社会公共利益。

　　对禁止权利滥用的救济，主要通过强制许可予以实现。但从我国立法来看，除合理使用制度和法定许可制度的限制外，我国《著作权法》第4条第2款笼统规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益”，并无具体的强制许可的救济措施。 就国际保护角度看，对知识产权的权利滥用的救济主要体现在专利技术领域。如《保护工业产权巴黎公约》就明文规定，如果某一专利三年内未在授予专利的公约成员国内实施，则可以允许他人获得该种强制许可。WTO的《与贸易有关的知识产权协议》的规定也大同小异。可见，强制许可旨在防止专利权人滥用专利权进而阻碍科学技术的进步，强制许可的真正意义，只在于对专利滥用者构成一种威胁。对著作权权利滥用行为尚无法借助于强制许可制度。至于市场垄断的救济，笔者以为，知识产权人因知识产权的专有而取得市场支配地位，客观上造成市场垄断，侵害消费者利益的行为应该受到反垄断法的规制，但鉴于我国垄断立法并不完善，还没有反垄断方面的法律规定，因此， “新东方”目前也无法引用类似“强制许可”措施来对抗原告的诉讼。[10]

　　在一审判决后，新东方表示继续上诉。在新东方为自己的利益也为学子的利益大声呼吁之际，我们也为中国学子曾经遭受和正在遭受的不公平的对待深感无奈和委屈。然而，情绪不能改变游戏规则。在法律规定的游戏规则面前，我们需要理智，我们的法官更需要理智。只是在理智的背后，我们要知道，有时所谓常识的判断比“精确”的计算更接近公平和正义。所有的纠纷本质上都是利益的冲突。在寻求利益平衡的过程中，遵循法律但不拘泥于法条，这需要法官多大的智慧和勇气?

　　参考文献：

　　[1] 参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2001)一中知初字第33号、第34号、第35号。

　　[2]《美教育机构诉新东方侵权案宣判 美方获赔一千万》，载新华网 (2003-09-27 17：20：49)。

　　[3] 参见吴汉东《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准 》，载//www.privatelaw.com.cn/cgi-bin/sxwd/view1.asp?pageno=4

　　[4]我国《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

　　[5]第27条：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

　　“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。”

　　[6]新东方学校拥有一系列令人难忘的数据：到2001年，新东方学校培训学员总人数超过50万人次;听过新东方讲座的学员达数百万人次;在美国各大名校就读的中国留学生70%来自新东方。据不完全统计，仅2001年，新东方学员GRE考试得满分的有35人，2300分以上的有375人，2200分以上的有721人，2100分以上的有902人;TOEFL考试得满分的有8人，650分以上的有140人，630分以上的有377人。他们在新东方教师的指引和激励下，成功地走向世界，进入了人生更高更新的境地。 参见新东方网站。

　　[7]中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心裁决书(2002)贸仲域裁字第0002号，载//dndrc.cietac.org/static/cnddr/cd18_11_19.htm.

　　[8] 郭京霞/ 王亦君/ 堵力《徐小平：不担心新东方教学优势受打击》，载2003年9月28日《中国青年报》。

　　[9] 王先林《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第4期。

　　[10] 应当指出的是，即便“新东方”认为原告的行为构成权利滥用，必须在使用其作品之前，通过法定的程序来争取得到强制许可，而不能仅凭自己的判断就直接使用。

　　陈洁