鼎业律师事务所与光大银行等借款合同纠纷案

【案由】借款合同纠纷

【关键字】贷款 人的担保 物的担保

【案情简介】

上诉人(原审被告) ：北京市鼎业律师事务所（以下简称鼎业律师事务所）

被上诉人（原审原告）：中国光大银行股份有限公司北京西直门支行（以下简称光大银行）

被上诉人（原审被告）：孙文英

原审被告：于贵明

原审被告：邓学军

2003年5月6日，光大银行与鼎业律师事务所签订《个人助业贷款业务合作协议》。2004年5月31日，鼎业律师事务所与邓学军进行了一次谈话，对邓学军贷款的资信情况进行调查核实情况。2004年6月1日，鼎业律师事务所向光大银行出具了《个人助业贷款法律意见书》。

2004年6月8日，邓学军向光大银行提交了《个人助业贷款审批表》，向光大银行申请贷款64 000元，还款方式采取等额本息还款法，担保方式采取抵押担保加保证担保的方式。邓学军为申请贷款，以其母孙文英所有的位于北京市密云县沿湖小区11号楼2单元201号房屋向光大银行提供抵押担保。2004年6月16日，光大银行取得京房密私他字第02193号的他项权利证书，载明：他项权利人为光大银行，房屋所有人为孙文英（邓学军之母），权利种类为抵押，权利价值为64 000元。

2004年6月22日，邓学军、孙文英、鼎业律师事务所与光大银行签订《贷款合同》，该合同约定：邓学军向光大银行申请个人助业贷款；贷款金额为64 000元；贷款期限为60个月，即自2004年6月22日起至2009年6月22日止；此项贷款的年利率为5.58％；邓学军授权光大银行依据合同规定将贷款一次性划入户名为邓学军、账号为9003050200603515、开户行为中国光大银行北京西直门支行的账户。本合同项下的全部贷款采用抵押加保证的担保方式，抵押人为孙文英，保证人为鼎业律师事务所。抵押人自愿以其享有合法所有权和处分权的北京市密云县沿湖小区11号楼2单元201号房屋作为本合同项下的抵押物，以担保邓学军按期偿还本合同项下的贷款本息和其它应付款项。抵押担保的主债权的种类、金额、期限即为本合同约定的贷款种类、金额、期限。鼎业律师事务所自愿为邓学军因在本合同项下借取贷款所产生的全部债务提供全程连带责任保证：保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起二年止。第三十四条约定：如邓学军未按本合同的约定履行其还款义务，光大银行无需事先向邓学军或其他任何第三人提出付款要求或对邓学军或其他任何第三人提出诉讼或申请仲裁，或采取其他措施以实现债权，即可直接要求保证人履行其在本合同项下的保证责任。光大银行针对贷款还有其他任何物的担保，鼎业律师事务所在任何情况下不得要求光大银行首先行使物的担保。

2004年5月31日，邓学军之配偶于贵明向光大银行出具《借款人配偶承诺书》，承诺对邓学军的贷款承担连带还款责任。

2004年6月22日，光大银行向邓学军放款64 000元。

邓学军连续多期未依约履行还款义务，截止2008年11月25日其尚欠光大银行借款本金37 425.80元及相应利息。

光大银行起诉要求：1、提前解除《贷款合同》；2、判令邓学军给付截止至2008年5月31日的借款本金37 425.8元、利息5 257.27元及自2008年6月1日至实际清偿之日止的利息；3、判令于贵明对上述款项承担连带还款责任；4、判令孙文英以抵押的房产承担抵押责任；5、判令鼎业律师事务所对上述款项承担连带保证责任；6、邓学军与鼎业律师事务所承担案件受理费。

一审法院认为，光大银行在本案中提出的相关诉讼请求，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：

一、解除光大银行与邓学军、孙文英、鼎业律师事务所签订的《贷款合同》。

二、邓学军于判决生效之日起十日内偿还光大银行借款本金三万七千四百二十五元八角及相应利息。

三、孙文英以其提供的北京市密云县沿湖小区11号楼2单元201号房屋折价或者拍卖、变卖该房屋的所得价款优先偿还本判决第二项邓学军还本付息的债务。

四、于贵明、鼎业律师事务所对本判决第二项邓学军的还本付息义务承担连带清偿责任，并有权在其已承担的保证责任范围内向邓学军追偿。

鼎业律师事务所不服一审判决，提起上诉称：一、《贷款合同》中关于“鼎业律师事务所在任何情况下不得要求光大银行首先行使物的担保”这一条款是光大银行提供的显失公平的格式条款，根据合同法第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，应认定为无效条款。二、原审法院适用法律错误，直接适用签订合同时尚未生效的物权法。请求本院：1、确认《贷款合同》中“鼎业律师事务所在任何情况下不得要求光大银行首先行使物的担保”为无效格式条款；2、撤销原审判决第四项，改判上诉人对光大银行在行使房屋抵押权后的剩余债权承担连带保证责任；3、判令由原审被告承担本案全部诉讼费。

光大银行答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。

【裁判要点】

二审法院认为：本案应适用担保法解释第三十八条第一款的规定，即债权人光大银行在邓学军不履行还款付息义务时，既可以要求对孙文英提供抵押担保的房屋实现抵押权，也可以要求鼎业律师事务所承担保证责任，在同时主张的情况下，二者在实现顺序上不存在先后顺序之分。综上，判决如下：驳回上诉，维持原判；一审案件受理费八百六十七元，由邓学军、孙文英、于贵明、北京市鼎业律师事务所负担（于本判决生效后七日内交纳至原审法院）。 二审案件受理费八百六十七元，由北京市鼎业律师事务所负担（已交纳）。

【争议焦点】

鼎业律师事务应如何承担保证责任？

【法理评析】

人的担保与物的担保并存关系

同一个债权上既有人的担保又有物的担保，即保证与物的担保并存时，如何处理二者的关系？《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）对此规定不尽一致，因此，司法实践中存在很大争议。《物权法》作出了与《担保法解释》相一致的规定，最终确立了保证与物的担保并存的处理原则。

本案发生在《物权法》实施以前，不能直接适用《物权法》的规定，关于如何处理保证与抵押的关系，保证人鼎业律师事务所和债权人光大银行持不同主张：鼎业律师事务所根据《担保法》第二十八的规定，主张其对光大银行在行使房屋抵押权后的剩余债权承担连带保证责任；光大银行根据《贷款合同》的约定及《担保法解释》第三十八第一款的规定，主张鼎业律师事务所对债务人的全部债务承担连带保证责任。

法院适用何种法律依据是解决本案焦点问题的关键，以下将对《担保法》第二十九条和《担保法解释》第三十八条第一款的规定进行比较分析，并参照《物权法》的相关规定，结合本案案情，确定保证与抵押并存的处理原则。

《担保法》第二十八条和《担保法解释》第三十八条第一款的规定最根本的区别就是是否完全采纳“物权优于债权”原则。“物权优于债权”原则，是民法基本原则之一，是指同一标的物上既存在物权，又存在债权，一般物权有优先于债权的效力，即物权的实现要优先于债权的实现。这个原则应用在债权担保领域，逐渐演变为“物保”优于“人保”原则。

《担保法》第二十八条完全采纳“物权优先债权”原则，规定保证与物的担保并存时，物的担保先于保证。根据该条规定，保证人的保证责任范围仅限于物的担保以外的债权。该条规定确立了“物保”优于“人保”原则。

《担保法解释》第三十八条第一款没有完全采纳“物权优先原则”，对物的担保是由债务人提供还是第三人提供进行了区分，如物的担保由债务人提供，则物的担保优先于保证；如由第三人提供，则债权人有权选择。该条对担保法第二十八条的规定作了限制性解释，部分采用、部分扬弃“物权优于债权”的原则。“物保”优于“人保”原则，只有在债务人提供物保的情况下才适用。

《物权法》第一百七十六条在《担保法解释》第三十八条的基础上，进一步作了区分，规定了如果当事人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明确的，与担保法司法解释相同。可见《物权法》更加尊重当事人的意思自治，符合“契约自由”的合同法基本理念。“物保”优于“人保”原则，在当事人有另外约定的情况下，不被适用。

从上述立法变化来看，立法者逐渐放松了对保证与物的担保并存处理的干预。司法实践在处理保证与物的担保关系时也不再严格遵循“物权优先债权”原则，因此，本案法院均适用《担保法解释》第三十八条的规定是正确的。

本案中，《贷款合同》第三十四条对鼎业律师事务所承担保证责任的方式进行了明确的约定，根据此约定，鼎业律师事务所不能以要求光大银行行使抵押权为抗辩事由，因此，法院的判决是正确的。

【法律风险提示及防范】

一般的金融借款合同均包含担保条款，债权人为充分实现其债权，往往要求债务人提供双重担保即既有人的担保又有物的担保。法律不再要求物的担保优先于人的担保，因此，法律界特别提示，第三人在为他人债务提供保证担保时，应该认真阅读担保条款，明确自己的保证责任范围。

【法条链接】

1、《中华人民共和国合同法》

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百零七条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

2、《中华人民共和国担保法》

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

4、《中华人民共和国物权法》

第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

 赵露露