国民待遇制度与我国外资法律对策研究

　　中国加入世贸组织后，如何遵循WTO规则，进一步改善投资环境，健全法律制度，继续执行积极、合理、有效的外国投资政策，在经济全球化进程中趋利避害，为我国经济建设服务，是外经贸工作的重要发展战略之一。外资领域的国民待遇制度，是当前政府、企业都十分关心的热点问题。从理论和实践两个层面上全面把握和准确理解国际法上的国民待遇规则，有助于我们深入了解WTO立法体系，在新形势下的外资促进与管理中有针对性地开展工作。

　　一、国民待遇的历史演进

　　（一）国民待遇的缘起和演进

　　国民待遇是传统的外国人待遇制度之一，其基本含义指与本国有特定关系的外国人享有和承担与本国国民平等的民事权利与义务的制度。即东道国通过国内立法或签订国际条约承诺给予外国人所享有的民商事权利，不得低于本国国民所享有的同等权利。

　　国民待遇法律概念的提起，是国际经济交往漫长历史发展的必然产物。它的产生和发展与社会政治、经济、文化等有着密切联系。在商品经济尚不发达，国家与国家之间基本处于自给自足、闭关自守的奴隶社会和封建社会时代，对外国人通常采取歧视待遇。如奴隶制时期的古罗马“市民法”只赋予罗马公民以某些特权，却拒绝给予其他遥远行省的居民，否认了外来人口可以在罗马境内享有罗马市民的各种权利。而到了国际间民商事活动和交流日益频繁，商品经济日趋发达的后封建主义和前资本主义时期，伴随着现代国家体系的形成，国民待遇就开始为各国采用与确认。据学者考证，国民待遇萌芽于中世纪后期，17世纪时，已有国家通过双边条约互相给予对方特定客体的国民待遇。1688年7月丹麦和荷兰的初步协议（Preliminary Treaty），被认为是关于最早的一个有关国民待遇的双边协议。

　　现代国家国内法中最早确立国民待遇原则的是1804年《法国民法典》。法典第一章第十一条列明：“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利”。正是这一经典性的条款明确无误地宣告了外国人可以与本国人享有对等权利，从而成为各国效法的滥觞。由于国民待遇规则经过国际双边条约后可以直接与国内法相联系，使得外国人在内国享受的待遇可以比照国内法具体适用，因而具备了明确的适用标准，较之“公平合理待遇”等极为弹性的原则性条款要实用得多，所以后来很快得到推广，逐渐为各国国内立法及国际条约中所采用。

　　随着国际间政治、经贸、文化交往规模的扩大，国际民商事法律关系在现代社会中日益复杂。由此反映在国际法实践中，国民待遇的含义渐次丰富，适用范围日渐广泛，国民待遇从民事权利范畴扩大到经济贸易领域。在具体适用范围和对象上，从主要适用于外国自然人的出入境管理和民事权利，逐渐引申到经济生活诸多方面，涉及投资、贸易、船舶遇难施救、申请发明专利权、商品注册、版权以及民事诉讼等民商事法律领域。及至当今经济全球化浪潮席卷世界，贸易与投资自由化理论与实践势如破竹的情势下，国民待遇更加普适化，开始大量渗透到传统公法领域。具体表现在各国国内外贸法典中越来越多地突出国民待遇的内容，以迎合经济全球化的趋势；国际法领域也越来越多地就国民待遇问题在双边条约和国际公约中予以规范。其中最为知名的当属1948年1月1日起“临时适用”的《关贸总协定》（GATT），总协定第三条规定了多边贸易中的国民待遇，成为后来多边经济贸易往来广泛引用的基本原则。乌拉圭回合达成的1994年GATT总协定、以及TRIMs、GATS、TRIPs等公约，从国际公法的角度对国民待遇在国际投资、服务贸易、知识产权等领域提出了新的要求。国民待遇适用范围和内容的演进更加丰富多彩。

　　（二）国民待遇内涵与外延的几个问题

　　就基本内涵而言，国民待遇是指外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有平等的法律地位，其适用对象是外国人。因此，国籍不同是确定国民待遇适用对象的惟一标准。在现代社会和广泛的经济活动交往中，理论上抽象的人的概念总是在一系列社会关系与社会活动参与过程中得以具象化的体现，所以国民待遇制度随着跨国经济的不断发展，国民待遇就不仅指外国人在东道国的活动，而且包括了其参与民商事活动的资产。

　　理解国民待遇的基本内涵和外延应该注意以下几点：

　　1、初期国民待遇的概念是全面而无条件的，即不附任何条件地给予外国人与本国公民同等的权利与义务。但是，从现代国际法实践角度看，国民待遇的授予皆有一定适用范围，各国总是要从本国利益出发，对外国人的待遇作出某些限制。因此，国民待遇制度所确定的只是内、外国人同等的权利，而非完全相同的权利。即便是普遍性规定了国民待遇制度的国家，从自身利益出发，也仍然要对外国人作出某些限制。

　　同时，国民待遇平等地对待内、外国民，其平等也不是绝对的，而是有差异的。原因在于：近代国际法的基石是国家主权原则。只要存在国家，只要国家的职能依然是解决社会自我矛盾和缓和经济利益冲突，纯粹的、毫无保留的“国民待遇”就不可能存在。

　　2、根据国际法的主权原则，各国是否给予他国人以国民待遇，有赖于一国依其主权予以确定。

　　对此目前各国立法大体有两种模式。一种是通过与他国签订国际条约或要求他国以互惠方式授予；另一种则主要由国内立法予以单方面规定。

　　3、国民待遇的原则内涵虽然基本确定，但其权利义务等实体化的内容外延却是一个历史的、动态的范畴，随着时代发展与世界经济格局的演变而不断延伸或调整，它的外延很难划出一道明晰的边缘线。例如在国际投资领域，20世纪50 - 70年代，独立后的发展中国家为了扩张民族经济，广泛开展了国有化运动。此时国民待遇的内容焦点集中于外资在东道国的经营、国有化征收补偿等待遇方面，对外资准入限制等问题就无暇顾及。投资准入问题并未列入待遇标准。而进入80年代以来，发展中国家利用外资政策的重点从借贷转为吸收外国直接投资后，放宽外资准入限制就纳入了国民待遇的基本讨论范畴。由此可见，国民待遇概念不是固定不变的，而是随着时代的改变不断注入新的解释内容。

　　（三）国民待遇的法理本质属性

　　国民待遇原则能够得到国际社会公认，并在国际法中予以广泛地确定，有其深刻的政治思想和法哲学理论渊源。它是人人平等的人权思想、法哲学公平正义原则、国际法的互相尊重主权原则和民商法的平等互利原则的综合体现。

　　国民待遇的提出与启蒙时期思想家提出的“天赋人权”、“人人平等”人文思想密切相连。由于“人是社会关系的总和”，广泛的社会交往，需要一种正义公正的体系来支持与调整。因此，人权思想就成为现代法哲学关于公平正义原则的思想基础。国民待遇制度承禀法哲学关于公平正义的原则，要求每个国家平等地对待每个人，无论他是本国人还是外国人，充分体现了法哲学公平正义的理念。

　　国民待遇的法律理念中，体现了国际法中国家主权的原则，主要表现在管辖权和平等权两个国家基本权利方面。在管辖权方面，外国人的国民待遇要经过一国国内法的认可才能得以实施。因为是否允许外国人入境，以及在何种条件下允许入境是每个国家根据主权自由裁量的事项。在平等权方面，基于国际法中国家不分大小强弱，一律平等的原则，国民待遇体现了国家之间互相善待国民的国际法准则要求，对居留于境内的外国人，国家有义务充分保护其合法权利。

　　随着世界经济的发展，个人迁徙自由扩展到跨国交易与投资自由。在跨国民商事活动等私法领域中，国民待通原则蕴含了民法平等互利的理念。国民待遇将内、外国人同等对待，意味着市场对所有主体平等开放，无论主体国籍如何，一律给予平等的竞争地位。消除歧视，公平竞争，机会均等，体现了现代民商法所调整的社会关系的本质特征。

　　二、外资国民待遇的特点及适用范围

　　（一）外资国民待遇的特点

　　国民待遇适用于FDI领域，就构成外资的国民待遇。主要内容可以理解为一国在互惠的基础上，授予他国国民或法人在投资财产、投资活动及有关司法行政救济方面以平等的、不低于本国公民或法人的待遇。

　　外国投资者可以做狭义和广义理解。狭义范围仅指具有外国国籍的法人或自然人；广义上还应该包括虽不具有外国国籍，但存在外国控制因素的法人。理解这一点对我们准确把握FDI国民待遇的适用范围十分重要，它在处理外资待遇的适用范围上具有重要实际意义。例如在我国注册的外国独资企业，就其法人国籍而言，属于中国公司无疑，但在外资国民待遇中则属于不可或缺的重要适用对象。

　　通常认为，外国直接投资是指国外资本为获得一定经济效益进入东道国的一种经济活动。其主要特征是投资者通过对所投入生产要素的使用进行直接经营管理。投资者的目的是在一经济领域的企业取得持久利益的投资，并对企业的经营管理有较大的有效控制权。FDI的这个特点，使得外资国民待遇的法律规范在很大程度上介入了除民商法之外的东道国市场运行法、国家经济调控法等经济法、行政法领域。这是因为FDI是外国资金、物权、公司股份、知识产权等形式进入东道国的行为，跨国投资从投入到退出是一种持续性很长的过程，此期间外资始终处在不同的经济环境、法律环境、乃至政治、文化环境之下发展，涉及投资保护的待遇问题就变得异常敏感，成为国际投资法中的关键问题。从民商法等私法的角度看，待遇问题涉及外国人（法人）的民事法律地位；从国家对经济运行宏观调控的公法角度看，则构成外国投资者与东道国行政法和经济法的管理被管理法律关系。

　　各国在外资国民待遇方面的立法和制度规范，主要体现在国内外资法规和双边投资保护协定中，国际公约作为国际法的重要渊源，对此也多有规定，由是构成了国民待遇制度较完整的法律框架体系。

　　（二）外资国民待遇适用范畴的演变

　　由于直接投资对东道国既有积极的一面又有消极的一面，投资国以及投资者与东道国之间的矛盾和纠纷不断增多。各国在维护本国利益时，总是在国民待遇的基本原则下进行各项论辩与讨价还价，由此产生种种关于国民待遇的理论与实践。在这个意义上，“国民待遇”更像国际私法中的“公共利益”原则，抽象的基本原则在现实生活中存在着丰富多样的法律实践。从1959年西德与巴基斯坦签订世界上第一个双边投资保护协定以来，双边投资保护协定很快成为国家之间保护外资的主要法律形式。总括而言，双边投资协定往往列出“待遇”专门条款，用以明确双方在何等适用范围内采用何等待遇，比如国民待遇，或最惠国待遇、或优惠待遇、或公平合理待遇。除此之外，在其他诸如对投资和投资活动的定义、对投资的鼓励与保护、投资的转移、剥夺与补偿、争端解决等方面，均不同程度地涉及国民待遇问题。由于各国出于对本国经济利益得失的考量，在国民待遇标准的认定方面往往分歧很大，此时仅仅依靠双边协定已经无法解决问题。为此，各国政府之间和非政府组织之间曾作出多方努力，试图建立一个综合性的多边投资框架体系，对国际投资中诸多重要法律问题作出明确、统一的规定，但一直到TRIMs协定出现以前，因各方分歧过大未能取得重大进展。不过，围绕外资待遇问题，仍然可以从中看出各国对外资待遇的认识不断深化和发展的轨迹。

　　20世纪五六十年代，当发展中国家试图建立起自己独立的民族经济时，国民待遇主要被发展中国家操诸手中，强调要求外国投资者的法律地位不得高于东道国国民，它们往往要求外国投资应与国内投资者处以相同待遇，将国民待遇作为反对发达国家投资者特权的利器。八九十年代，当经济全球化成为历史发展趋势，发展中国家急于引进外资、提高经济增长力时，国民待遇理论则主要被发达国家利用，同样以外国投资应与内国投资待遇相同，否则会有违公平公正，有碍国际经贸发展为理由，以期提升外国投资和投资者的待遇和地位，作为在发展中国家资本扩张的“准入工具”。这种理论武器的易手和国际论辩的攻防转换，鲜明地说明了国民待遇制度在平衡国家之间利益冲突中所起到的重要作用。总体上而言，现有国际法中的国民待遇原则与实体规定，皆是发达国家与发展中国家斗争妥协的产物。妥协之下，是各国经济利益的暂时满足与平衡。在近年来国际投资自由化的进程中，发展中国家最终放宽了外资国民待遇的适用范围，发达国家对国民待遇仍然容忍了许多例外条款，它们在待遇问题上依不同时期发生的态度变化，同样鲜明地说明了这一点。

　　三、外资国民待遇的发展趋势

　　伴随全球贸易和投资自由化大趋势，国际投资领域的国民待遇制度总体上将向外延更加宽泛的方向发展，主要特征将体现在市场准入方面的种种限制开始被逐步拆除，外资在内国的保护逐渐加强两个方面。分析WTO框架下的几个涉及投资的协定，考察经合组织试图推出的MAI协定，就可以清晰地观察到未来发展的脉络与趋势。

　　（一）实体化落实国民待遇的《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）

　　TRIMs协定包括序言、九项条款和一个附件，分别就协定适用范围、国民待遇和数量限制、禁止实施的与贸易有关的投资措施、发展中国家优惠待遇、通知与过渡期安排、各国投资措施透明度、争端解决机制等几个方面进行了规范，其核心是国民待遇实体化问题。TRIMs协定第2条规定“在不损害GATT 1994项下所有权利义务的情况下，各成员不得实施任何与GATT 1994第3条或第11条规定不一致的TRIMs”。这是概括性地规定投资措施不得违反关贸总协定中关于国民待遇条款的总要求，它直接将关贸总协定的个别条款引入投资领域，因此是把国际投资与国际贸易联系在一起的关键连接点。为了更好地理解上述条款所蕴含的内容，援引关贸总协定有关条款加以比较考察是非常必要的。

　　GATT总协定第3条是专门谈国民待遇的。该条款将国民待遇分为两类：涉及国内税收的待遇与涉及国内法规的待遇。关于国内税，总协定第3条第1款在原则上规定了各缔约国关于税收及收费的国内法律，“不得为国内生产提供保护的目的对进口产品或国产品适用”。第2款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用”。关于国内法规，总协定第3条第4款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇”。以上条款体现在与贸易有关的投资措施方面，主要涉及到东道国在进口产品、出口要求、贸易平衡、外汇管制等“履行要求”等措施是否符合国民待遇的问题。

　　同时，以上条款还说明，在关贸总协定中，国民待遇条款有其特定的适用范围。“国内税收”要求的是一国对其进口产品应不得给予歧视性的国内税收法律规定，不得高于国内产品征收税费。“国内法规”条款意味着一国在国内市场方面的压低进口产品与国内产品竞争力的所有法律法规，都被认为违反了国民待遇的义务。TRIMs协定引用关贸总协定第3条，意在防止因投资措施造成进口产品所享受的待遇低于国内产品的标准，从而对贸易产生限制和扭曲作用。

　　除原则性要求外，TRIMs协定以“附件列示清单”的形式首次列举了违反国民待遇原则的具体投资措施。共有五项内容被认定为具有对贸易的扭曲和限制作用，应该得以禁止和取消：

　　（1）要求企业购买或使用国内产品或来源与国内渠道供应的产品，包括规定使用特定产品、规定数量或价值，或者规定使用当地产品的比例；

　　（2）限制企业购买或使用进口产品的数量，或与使用当地产品的数量或价值相挂钩；

　　（3）限制企业进口与生产有关的产品；

　　（4）通过限制企业使用外汇，控制企业进口其与生产有关的产品；

　　（5）限制企业产品出口或供出口产品的销售，包括规定特定产品、规定数量或价值，或者按照当地产品的数量或价值确定比例。

　　以上五项内容，目的在于拆除东道国对外资的常见“履行要求”限制，主要包括当地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求和本地销售要求等内容，由此构成外资国民待遇义务的实体化规范。

　　TRIMs是国际投资法中首次将国民待遇原则实体化的国际公约，它使得国民待遇适用具备了具体约束条款，明晰了现阶段对国际投资国民待遇的权利义务标准，统一规范了国民待遇的部分实体内容，但TRIMs协定也存在总体上的局限性，它只对东道国采取的扭曲贸易的投资措施进行了约束和规范，对其他与贸易有关的投资措施，如资本输出国的限制措施（如外汇输出管制、技术输出管制等）、投资者自身的各种限制性商业行为（如垄断行为、不正当竞争行为）等，未一并纳入TRIMs多边约束渠道，这意味着东道国外资立法主权受到挑战和削弱，不得不跟随WTO规则的基本精神作出国内法的重大调整。同时TRIMs协定只涉及与国际货物贸易有关的投资措施，与服务贸易和知识产权有关的FDI被排除在讨论和制定相关法规之外。即使在货物贸易的范围内，TRIMs协定也只涉及国民待遇和数量限制两个方面的问题。根据联合国跨国公司中心专门编制的一览表，与贸易有关的投资措施共涉及20多项，分为四种类型：

　　（1）投资激励措施；

　　（2）经营要求措施；

　　（3）限制性商业惯例；

　　（4）投资母国限制措施。

　　这四类措施均直接与国民待遇息息相关。但是，TRIMs协定最后文件只是在违反国民待遇的履行要求方面进行了限制，而且最终列入禁止条款的仅有五项，内容十分有限，其他事项未能进行进一步讨论和确定。这种情况一方面说明，发达国家和发展中国家两类经济利益集团在国际投资领域里的斗争仍然十分激烈；另一方面，也预示着FDI中的国民待遇实体内容将在今后的纷争中继续演变和发展。

　　（二）极力扩张市场准入范围的《服务贸易总协定》（GATS）

　　服务贸易是目前世界贸易中发展最快的部分，也是发展中国家设限最多的领域。服务贸易涉及商业销售、建筑设计、交通运输、电信、信息咨询、金融保险、财经会计、法律、旅游、教育文化、健康与社会、娱乐体育等行业，多属国家重要经济文化部门。GATS协定中关于投资国民待遇的内容，主要通过其“商业存在”条款将服务贸易中的投资形式做了特别表述，并将市场准入与投资待遇联系在一起，着重突出了国民待遇在投资准入方面的扩张要求。

　　所谓“商业存在”，是《服务贸易总协定》对服务贸易服务的定义和服务形式的分类。GATS把服务贸易分为“跨国提供”（Cross - border supply）、“国外消费”（ Consumption abroad）、“商业存在”（Commercial presence）、“自然人存在”（ Presence of natural persons）四种形式。其中，协定对商业存在的表述见于第一部分第1条第2款C目：“一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务”。此处“商业存在”的含义即为：外国商业机构在东道国以某种组织形式为当地提供服务，这显然是指是发生在服务贸易领域里的外国直接投资行为，例如外国服务提供商在东道国境内建立银行、电信公司、会计师事务所法人机构或代表机构等。此定义使得GATS在市场准入领域中蕴含了国际投资规范的丰富内容。

　　由于服务行业外资准入的敏感性，GATS只将国民待遇和市场准入作为“特定承诺义务”看待，而不是一般义务。成员国可以对此作出各种保留，通过互相谈判确定国民待遇的领域、资格与条件，并在开列“承担义务安排表”中说明。这使发展中国家可以根据其发展战略提出自由化的部门，从而减少了对关键产业的冲击，保护民族经济的平稳增长。这说明，GATS对服务贸易领域里的外国直接投资采取了比TRIMs协定更为温和的渐进式的“逐步自由化”方式，更多地顾及了发展中国家的利益。

　　GATS在投资国民待遇上的核心条款见于第16、17条。其主要内容是各成员国在作出市场准入承诺的部门里，必须撤销6个方面的市场准入限制，并规定在这些开放的服务部门中，必须给予其他成员国的服务和服务提供者不低于国内类似服务和服务者的待遇。这6个被禁止的市场准入限制是：

　　（1）以配额、垄断、专营等方式，限制服务提供者数量；

　　（2）以数量或配额形式限制服务贸易或资产总值；

　　（3）以数量或配额限制服务业务总数或总量；

　　（4）以数量或配额形式限定雇佣人员数；

　　（5）限制服务提供商必须通过特定实体提供服务；

　　（6）限制外国股权百分比或投资总额。

　　这些限制条款，与TRIMs协定中的履行要求具有相同的实质，就是通过某些限制条款实际上达到控制外资准入，限制或引导外资进入东道国期望的领域或行业的目的。GATS协定对这些限制的拆除，与TRIMs协定取消五项“履行要求”的基本思路和手法都是类似的。两个协定均以进一步打通市场准入渠道为主要突破方向，以拆除数量限制为具体解决目标，从而达到国民待遇适用范围扩大化的目的。

　　（三）给投资鼓励划禁区的《补贴与反补贴措施协议》（SCM）

　　这是一个非常值得关注的WTO体系下新诞生的多边协定。尽管它的目的是消除国际贸易中由于单方面实施反补贴措施带来的贸易摩擦，但仍然被普遍认为与外国直接投资具有密切联系。关键在于它提出了对某些投资鼓励措施的处理原则，从另一角度涉及到国民待遇准则的判断问题。

　　投资鼓励措施是用来吸引外资或东道国指引外资导向的重要政策和法律手段。外国投资者只要遵守东道国的某些特定要求就可以换取投资鼓励措施带来的利益。东道国吸引外资的鼓励措施可以分为两类，一类是适用于所有外国投资者的，另一类则只针对特定的外国投资者。后者常见的如：

　　（1）引进先进A技术的外资；

　　（2）特定地理区域（如保税区、经济特区、开发区等）的投资者；

　　（3）产品供出口的投资者；

　　（4）购买东道国产品的投资者；

　　（5）在东道国所得利润用于再投资等等。

　　在投资鼓励措施下，符合条件的外国投资者有权享受减免税、退税等优惠政策或其他利益，但带来的负面影响是东道国国民或其他不符合条件的外国投资者可能会受到歧视性待遇和不公平竞争。表现在进出口方面，投资鼓励措施和出口表现要求相结合可能会使一些外国投资者被迫放弃开拓东道国市场；投资鼓励措施与当地成分要求结合又可能会阻止外国产品的进口。这些情形都被认为对正常的国际贸易产生扭曲和限制，不符合WTO倡导的贸易自由化精神。

　　由于投资鼓励措施与补贴具有类似的特征SCM对补贴的禁止性规定就可能对外资法产生较大影响。例如SCM协定认为，凡属普遍和无条件地或根据客观条件给予成员国境内所有企业或行业的补贴，在本质上是非歧视性的，不会产生贸易扭曲作用，因而是合法的；但如果是给予特定企业或行业以专向性补贴，由于得到补贴的企业能够以低于同行的价格销售产品，占领市场，其产品成本价格和竞争力是虚假的，因而会导致限制和扭曲国际贸易，应该加以甄别和禁止。如果按照SCM协定第2条的规定，我国经济特区、保税区、开发区目前的一些特定的减免税优惠措施，可能会被理解为是“指定地理区域的某些企业的补贴属专向性补贴”，接受SCM协定的约束与管辖。换言之，一国的投资鼓励措施即使没有违反TRIMs协定的规定，也可能在SCM协定下受到挑战。

　　（四）泛国民待遇的先驱《多边投资协议》（MAI）

　　经合组织（OECD）1995年发动的MAI协议是目前所有国际投资双边条约、多边条约中把FDI国民待遇领域推进到极致的法律文本。因其激进的观点和充满争议的内容，谈判历经三载余元果而终。但因其内容比较典型地体现了发达国家对国民待遇的要求，具有许多突出的特性，在一定程度上反映了国际投资规范的最新动向和趋势，应引起我们足够注意。

　　1、MAI协议欲图建立高标准的多边国际投资框架法律体系，除承禀WTO倡导的国民待遇和最惠国待遇的两项基本原则之外，提出具体适用时应以两者中较优惠的为准，同时将国民待遇的适用范围剧烈扩大。规定“任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于其在类似情况下给予自己的投资者及其投资在设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售或以其他方式处置资产的待遇”，使得国民待遇全面适用于投资准入、设立时、设立后的各个阶段。这样，MAI不仅涉及投资的保护，还涉及投资彻底自由化问题。

　　2、专门把目前国际投资比较敏感的几个领域特殊列出，要求成员国承诺取消外资企业高级管理人员国籍限制、取消外资企业雇佣劳动力国籍限制、取消对外资企业的业绩要求、取消各类投资激励措施、允许外资无差别地享有为国内垄断性行业提供产品和服务等等，使国民待遇适用更加具体化。

　　3、在业绩要求和投资鼓励方面提出大量新的约束条款。例如东道国不能要求外资企业的进口数量与出口数量挂钩、不能限制内销权或外销量和外汇收入挂钩、不能限制产品外销区域、除执行法院判决外不能要求技术转让、不能要求投资在其境内达到一定生产、投资、销售、就业规模或研发水平、不能要求合作企业达到当地股份含量或当地就业含量要求等等。在投资鼓励措施方面，认为一切带有投资扭曲效应的鼓励措施都是禁止对象，要求建立磋商机制，在增加透明度的基础上维持现状，直至逐步取消。

　　4、在投资保护方面，再次提出给予外资的公平公正待遇应不低于国际法所要求的待遇问题，并在征收与补偿上重提基于“外交保护权”的赫尔公式表述的“及时、充分、有效”的原则与内容。要求缔约国充分、持续地提供对外资的保护和安全，保证与投资有关的任何款项能够在其领土上毫不迟延地自由进出与转移。

　　（五）外资国民待遇的发展趋势判断

　　从TRIMs、GATS、SCM到MAI，基本可以清晰地窥见在国际法多边公约体系下外资国民待遇制度的脉络走向。其发展趋势大体将在以下几个方面延伸：

　　1、国民待遇作为国际投资实践的基本原则和投资自由化的理论基石，将在今后的国际条约中得以稳固地确立。传统由国内法律管辖的外资管理事项，会逐渐受到国际多边条约的约束。

　　2、国民待遇条款以往虽然也在投资保护双边协定和关贸总协定、WT0多边条约中频繁出现，但基本都是原则性条款，具体适用要依据国内法落实。但今后国际投资法将在国民待遇实体化方面作出较大举动，扩张国民待遇的外延。在市场准入、经营活动、业绩要求、内销权、出口含量、人员进出、外汇进出、投资鼓励措施等方面将陆续明确外资的待遇标准。

　　3、市场开放程度与投资保护水平构成了外资国民待遇标准的重要衡量尺度，尤其在外资设立阶段引进国民待遇标准，以及拆除各类投资进入前置性要求或经营中履行要求，成为近期各国根据各自经济利益在外资国民待遇制度上角力的重点。

　　4、由于发展中国家经济发展的极度不平衡性，一个适用范围广泛的，以市场开放为目的，大力推进投资自由化进程的多边协议的诞生，还要经过非常艰巨的历程。

　　四、我国外资国民待遇立法现状与加入WTO后的立法对策

　　（一）外资国民待遇的立法现状与基本评价

　　我国目前尚无统一的外国投资法，现行立法体制采取以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等三个外资企业法为主干，相关法律法规为配套，中央与地方两级立法相结合的方式。自1979年以来，我国共制定了200多项保护外商投资的法律法规，同时，还与96个国家签署了双边投资促进与保护协定，加上大量地方性法规，形成了我国特有的一个多层次的较为完整的外商投资法律体系。

　　总体上看，我国涉外法律中的国民待遇内容，无论在实体法或程序法、民商法或经济法中都已经有了比较广泛的规定。就立法体系的基本框架而论，我国实际上已经确立了国民待遇的立法原则，在民商法、程序法领域，均已建立了比较完善的国民待遇标准。目前尚未实行国民待遇的部分，主要存在于外资经营活动及经济管理法领域中，其主要差异，体现在外资准入、履行要求等方面。

　　1、关于国民待遇的宪法基础与原则规定

　　我国宪法设专门条款规定，外国来华投资“合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护”，“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”宪法以国内法标准对待外国投资者，从而奠定了外国投资与外国投资者国民待遇的宪法基础。在如何对外国人（法人）适用国民待遇的基本原则方面，我国采取对等和互惠原则给予之。例如《外贸法》规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等的原则给予对方最惠国待遇、国民待遇”。可见我国给予外国人的国民待遇是建立在互惠的基础上，而不是单方给予的，这种规定完全符合国民待遇给予的国际惯例与基本原则。

　　2、关于外国投资企业的法律地位

　　我国民商法的基本法律《民法通则》规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，……取得法人资格”；《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施条例》中对此都作出进一步规定，认定凡在中国境内设立的外商投资企业，“依法取得中国法人资格”。这意味着外国投资及外国投资者在中国境内建立的外资企业同国内企业一样具有中国法人的地位；而《公司法》有关外商投资的有限责任公司统一适用于本法的规定，则更是宣告了外资企业与内资企业在市场主体上的平等性，表明了我国外资立法走向全面国民待遇的发展趋势。

　　3、关于民商法方面的国民待遇

　　民事权益保护是外资国民待遇重要方面，主要包括物权保护和债权保护两方面的内容。物权保护的重点是外国投资的财产及其收益的所有权、控制权和收益权；债权保护则主要是外商投资企业在与其他企业和公民进行交易流转中发生的各类债权。外国投资的财产，应该包括股权、债权或类似请求权、专利权、商标权、专有技术权、关于动产与不动产的权利、勘探、开采自然资源的特许权等等。外资收益权，则主要体现为投资所产生的任何价值形式，如利润、利息、股息、特许权使用费等等。我国在此方面对外资的财产保护是比较充分并且符合国民待遇原则的。《民法通则》第5条规定“公民、法人的合法民事权益受法律保护”，第8条则将外国投资者视同国人对待：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人、法律另有规定的除外”。这说明，我国民法对所有权、债权、知识产权等民事权益的保护，已经完全及于外国投资者和外商投资企业。

　　在历史上外资国民待遇比较敏感的国有化与征收问题上，我国法律特别规定：“中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益”，“国家对合营企业不实行国有化或征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。在此方面，我国法律已经达到了对外资相当高的保护标准。

　　在知识产权保护方面，我国的《著作权法》、《商标法》、《专利法》和《计算机软件保护条例》也对外国人和外商投资给予了“根据其所属国同中国签订的协议、共同参加的国际条约或者依照互惠原则”，“依本法享有”、“受本法保护”、“根据本法办理”等不低于内资企业的国民待遇。

　　在债权保护方面，我国《合同法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》等重要民商事法律均未将外资企业与内资企业区别对待，而是统一适用，因此在此方面外资企业同样享受了国民待遇。

　　4、司法行政救济的国民待遇

　　司法行政救济方面的国民待遇指因投资而产生的司法审理与行政申诉方面的内外资平等待遇。在实践中主要存在两种类型：

　　一种是外国投资者同中国公司、企业或其他组织之间横向契约关系发生的纠纷，如外资在境内投资经营活动中所发生的普通民事纠纷的司法行政救济，如对经济合同、劳动争议的申诉、仲裁和审理等等；

　　另一种是与中国政府之间纵向行政管理关系所产生的争议，小则如政府对外资企业涉及经营、产品质量、税收、环保、劳动争议中的行政措施，大则如涉及国家责任的投资争端，即外国投资被国有化或征收，使投资者对其财产失去控制或遭受损失等等，外国投资者可以得到的东道国的司法与行政救济。

　　我国立法在此方面主要通过国内立法和双边投资协定等方式予以规定。从总体上而言，对上述事项我国法律都基本给予了外国投资者以国内公民、企业和其他组织以同等的待遇。例如《民事诉讼法》第5条、《行政诉讼法》第70、71条、《行政复议法》第41条、《国家赔偿法》第33条等，都规定了外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国境内进行诉讼、复议、请求赔偿等寻求司法行政救济的行为，与中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的权利和义务。至于涉及国家责任的争端解决，近年来有扩大国际法管辖范围解决争端的发展趋势。我国顺势趋变，积极参与相关国际条约的签署，例如我国已经加入了《解决国家与他国国民间投资争议公约》。在加入世贸组织后，我国对WTO的争端解决机制也将自动予以执行并承担规定的义务。

　　5、双边投资协定中规定的国民待遇

　　在中国与外国签订的90余个双边投资促进与保护协定中，很少出现给予外国投资国民待遇的条款。出于国际条约谈判中一国政府往往更加注重坚持国家主权的一般性原则和习惯做法，与国内法相比，我国在国际法领域里对国民待遇的承诺持相当谨慎的态度。在绝大多数情况下，我国签署双边条约采取的是公平合理待遇、最惠国待遇条款，淡化或回避对国民待遇条款的直接表述，以免在日后纷繁的投资法律实践中授人以柄。目前可考的明确提出给予外资国民待遇的双边协定有四个： 1986年签订的中英促进和互相保护投资协定中，中国承诺“应尽量根据其法律和法规的规定”给予英国国民或公司的投资以国民待遇。这是中国在国际双边条约中给予对方国民待遇的初次尝试。在此基础上，1988年签订的中日《鼓励和互相保护投资协定》中，进一步明确缔约双方在投资资产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于缔约另一方国民和公司的待遇。1991年的中捷协定、1992年的中韩协定，其投资待遇的条款与中日协定大体相当，规定了缔约双方应保证在投资、收益与投资相关的商业活动中互相给予国民待遇。

　　根据我国主管政府部门的实践，双边投资协定中对国民待遇条款的处理方案基本有两种做法。一是在协定中明确规定“应当根据东道国的法律法规给予外国投资者国民待遇”；二是在协议正文不做限制，但在附属议定书中对相应条款做进一步说明，明确适用范围或例外条款。目前第一种方案为不少发展中国家，特别是非洲国家所接受，发达国家则倾向于采用第二种方案解决。

　　6、经济管理法中规定的国民待遇

　　经济管理法方面的国民待遇，涉及外资在投资领域和经营活动诸方面，既包括国家宏观经济管理，如投资导向和限制；也包含政府对企业经营活动的微观管理与引导，如东道国在人、财、物，产、供、销等各环节对外资实施的监督与管理措施。我国目前在此方面实行的是有限的国民待遇，与内资企业相比有较大的差异。立法时将内、外资企业分别立法，自成体系就突出地反映出这一点。具体来说，这种差别待遇既表现在对外资的种种优惠政策上，又存在诸多对外资的限制措施。在这些差别待遇中，有的属于与国民待遇并行不悖、符合国际惯例的措施，我们应该对此正本清源，廓清认识；有些则属于违反国民待遇原则需要修正的法律规范。对照WTO相关规则，正确理解国民待遇的含义，全面了解国民待理原则在目前国际法中的实践与应用，在坚持国家经济主权，维护国家利益的原则下，区分和修订不符合国民待遇的法律规范，是我国完善外资法，以更加开放的态度走向世界的正确道路。

　　（二）根据WTO规则需要调整的法律规范我国对外资实行限制性的非国民待遇主要集中在两个方面：在投资领域方面，体现在限制或禁止外资进入某些涉及国家安全和国计民生的领域；在投资条件方面，体现在对外资准入设置了若干必须履行的法定要求。

　　1、关于外国投资禁止或限制进入的领域问题

　　我国对外资进入领域的禁止与限制，如同大多数发展中国家一样，存在一个逐步开放的过程。1987年底，原国家计委曾颁发了《指导吸收外商投资方向暂行规定》，把外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中对外资准入领域做了较大的限制。1995年，我国重新发布了《指导外商投资方向暂行规定》，同时发布《外商投资产业指导目录》，将外国投资产业鼓励类、限制类和禁止类项目具体化，除此之外，皆为允许对外开放的领域。该目录在1997年再次修改，使得对外资开放的行业和部门大幅度增加，许多新的领域逐步开始向外商开放。例如，在交通运输、邮电通讯、矿产开发等行业，许多国家视为涉及本国经济命脉和国家安全的领域，而我国则将其列入了鼓励类的外商投资行业。最引人注目的是在银行、保险、外贸、会计师事务所、律师事务所、零售商业等服务行业有限度的开放，已经走在许多发展中国家的前列。近年来，已有38个国家和地区的100多家外国银行在华设立代办处，25家外资银行获准经营人民币业务。在商业领域，已有上海、深圳等地成立了中外合资的外贸公司，11个城市出现外资商业零售企业。目前我国在上述领域中对外资的限制主要是在地域、数量、股权和业务范围等方面。完全禁止外国投资的行业已经比较有限，主要是新闻业、军工生产业、广播影视业、民族传统特色工业、国家保护的野生动植物及稀有优良品种等领域。

　　我国在加入世贸组织后，根据WTO的规则和承诺，于2002年第四次对外商投资产业政策进行了修改，在投资准入方面进一步开放。其主要变动如下：

　　一是将鼓励类目录由186条增加到262条，而限制类目录则由112条减少到75条，大幅度放宽了行业准入限制，其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开发领域；

　　二是在服务贸易领域开放度进一步扩大，例如外资银行、保险、证券、基金、金融、商业、外贸、运输、旅游、法律服务、会计审计、音像制品、外商商业特许经营、直销经营等行业，均按照我国加入世贸组织的承诺，在开放的地域、数量、经营范围、股比要求上做出了更为宽松的规定，使得服务贸易正在成为新的外国直接投资的热点。与此相适应，在外商投资服务贸易领域的法律体系构建方面，有关建筑、会计服务、教育、商业、物流、医疗、教育、民航等行业的市场准入规定及相关法律规范正在制定中。

　　从理论上讲，无论是完全禁止，还是有限开放，均属违背国民待遇原则的法律设置。但需要明确的是，各国在投资准入领域中的国民待遇近年来虽然随着投资自由化的风潮具有不断扩张的趋势，但仍然牢牢固守依国家主权原则由国内法进行管辖的传统阵地。即便是对外资采取最自由放任的美国，也规定在通讯、国内及沿海航运、国内空运、联邦土地开发、水电开发、国防工业等领域禁止或限制外资进入。我们在理解外资准入领域的国民待遇时，仍然要以历史的、发展的眼光看问题。在具体实践上，要参照WTO的相关规则，根据我国与国际接轨的程度，逐步开放准入领域的国民待遇。TRIMs和GATS协定对投资准入领域的限制并未作出禁止性的规定，而是要求各成员国自行制定市场开放的承诺表。因此，我国目前在外资准入领域里虽然没有完全开放，尚未达到完全的国民待遇水准，但仍然符合目前世界各国在处理投资准入问题上的国际惯例，并且符合WTO关于自由化进程应适当尊重各成员国的国家政策目标及其总体和各部门发展水平，以符合其发展状况的方式逐步扩大市场准入的基本原则。所以，一方面我国将按照WTO有关协议精神，大幅度地提高了行业开放程度；另一方面，又在修改的《外资企业法》中仍然保留了“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”的条款。

　　值得重视的是，TRIMs和GATS协定还要求各成员国对市场准入不得施加超出现有水平的限制，即所谓“现状约束”条款，它使各国在外资准入政策的调整更具稳定性和有预见性，以避免某些成员的市场开放政策出现随机变动甚至倒退。这也是我们在今后清理繁复的中央和地方外资法规时应该注意的问题。

　　2、关于对外资进入设置限制性条件的问题

　　TRIMs和GATS协定要求禁止使用某些限制性投资措施，即东道国把外国投资者允诺承担某项特定的义务作为批准外资进入的前提条件的各种措施。这些措施被通称为“履行要求”，现已被明确认定为违反国民待遇原则。我国外资法在此方面存在与TRIMs协定相抵触的内容，需要进行调整和修订条款较多。目前，我国三部外商投资企业法以及相关的实施条例已经做了若干修改，与之相配套的大量行政法规，特别是地方法规仍在清理之中。据统计，我国近两年来在投资领域共清理了约2300件法律文件，其中废止830件，修订325件，对旧法规中涉及“履行要求”的条款进行了修改与废除。废、改的内容主要有以下方面：

　　（a）当地成分要求的投资措施如《中外合资经营企业法》第9条规定“合营企业所需原材料、燃料、配套件等应尽先在中国购买”。该法实施条例第57条、《外资企业法》第15条等皆有相同的规定。此外，一些地方法规和审批机构在审批生产型外国投资项目时，往往将国产化要求作为批准的条件之一，对项目规定了国产化的比例、进程及时间，我国轿车合资项目是几乎都提出了国产化要求就是典型的例子。根据新颁布的《外资企业法》，第15条现已修改为“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买”，删除了优先在国内购买的规定。随后，《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》等相关条款也做了相应调整。

　　（b）关于进口限制与国内销售要求

　　如原国家计委《关于中外合资、合作经营企业产品以产顶进办法》、原国家经贸委《中外合资、合作经营机电产品以产顶进管理办法》等“以产顶进”和“替代进口”的投资措施，以及《国务院关于鼓励外商投资的规定》第13条有关为履行其产品出口合同而需要进口的设备材料，才能免于审批、免领进口许可证、免征关税的规定，都可能被视为与出口产品数量相联系，属于间接限制进口的措施，违反了TRIMs协定。这些部委规章目前已经或正在进行清理和修订中。

　　（c）关于出口业绩要求

　　以优惠待遇或限制措施强制性规定外资企业的出口业绩，如原《外资企业法》第3条：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备，或者产品全部出口或者大部分出口”。该法《实施细则》第3条第2款进一步规定，设立外资企业必须“年出口产品的产值达到当年全部产品产值的百分之五十以上”，第45条规定“外资企业在中国市场销售产品，应当依照经批准的销售比例进行”。此外，《中外合资经营企业法实施条例》第14条第7款要求合资企业必须规定产品在境内境外的销售比例等等，也属类似的规定。对此，我国《外资企业法》已经删除了关于企业出口义务的规定，改为国家鼓励举办产品出口的外资企业的弹性表述。但在各类部委规章或地方行政法规、规章中，还大量存在类似的内容，需要给予进一步修改或删除，以便与修改的国家法律相配套。

　　（d）外汇平衡要求

　　改革开放之初，我国在原《中外合资经营企业法实施条例》第75条、《外资企业法实施细则》第56条、《中外合作经营企业法》第20条都规定了企业应当自行解决外汇收支平衡。这些规定虽然没有明确将企业的进出口作为“履行要求”，但实际上只有做到多出口，才能获得更多的外汇，满足再生产的进口需求；或者迫使企业搞替代进口，走向国产化。因此被认为是扭曲正常国际贸易的投资限制措施。实际上，我国从1996年已经取消了对经常性国际支付和转移的限制。1997年1月4日国务院发布修正后的《外汇管理条例》规定“国家对经常性国际收支和转移不予限制”，从法律上明确了经常性项目下的外汇可自由兑换。所以，在本次修改外资企业法时删去了相关限制性规定，以便与WTO的要求相吻合。

　　（e）当地股权要求

　　这是与对外国投资领域进行限制性约束的具体措施。我国外资法虽然没有对外资股份设立最高限额，但在公布的《指导外商投资方向的规定》和《外商投资产业指导目录》的限制类中，明确列举了不允许外资独资经营的行业。如煤炭、有色金属、电力、内外贸、旅游、汽车、铁路、航空，以及广告、医疗、信息咨询等服务业等。对有些领域，国家通常在政策里明确规定了中方股份应占51%以上的绝对控股地位。这部分内容，将以我国对加入世贸组织的承诺为依据，并随着我国经济的发展，逐步加以解决和实施。

　　（三）改善国民待遇，逐步对外资法调整与重构的建议

　　1、逐步统一国内法制

　　目前以三个外资企业法为主干的外资法框架不适应加入WT0以后的新的国际经济贸易规则体系，以企业是否含有外资成分形成对市场主体进行规范管理的两套不同法律体系在逻辑上已经违反了国民待遇的基本原则。今后似可考虑实行企业组织法的统一，采取修订《公司法》的方式，适当吸收外资企业法中比较先进的公司制度。如授权资本制与法定资本相结合的制度，公司合并与分立制度等内容，而后将外资企业中调整平等主体之间的经营管理活动的内容。例如企业设立、终止、内部管理机构、经营管理活动、法律责任等，直接适用《公司法》。此外，另行设立一部统一的外国投资法，用于规范和调整有关国家对外国投资的引导、监督和管理例如外资的准入、投资方向、资本构成、投资比例、审查批准、投资期限、外资待遇、征收补偿、外资保护、争端解决等国家宏观调控与管理事务。

　　2、根据WTO规则，修改政府行政法规，保持中央与地方在立法和政策上的统一性，避免出现地区差别，产生新的TRIMs.

　　事实上，自1998年以来，各地已经纷纷以对外商投资企业逐步实行国民待遇为主旨，开始修改当地法规，在有限的范围内向WTO规则靠拢。其国民待遇的主要调整内容通常是增大内销比例或完全取消内外销比例；统一外资企业与内资企业的服务性收费标准（例如在供水、电、暖、气，保险、用工、广告费用标准，外籍人员住宿、物业购置、就医、子女就学、交通费用等方面）；银行贷款内外资一视同仁；简化外资审批程序或采取内资企业的“登记制”等等。目前的问题是立法要在中央高位阶法律统一创制、统一修订的原则指引下，有计划有层次地进行外资法律法规的清理与修改，避免各地在立法修订和法规实施上出现偏差，以维护全国法制统一，保证有关WTO的法律制度在全国范围内统一实施。例如，近来一些地方和部门根据“国民待遇”原则，开始用内资企业主要是国有企业的管理办法来对待外资企业，要求外资企业遵守地方或各部门自行制定的规定和收费办法，否则就实施强制性罚款等现象，给吸收外资带来潜在的消极影响。这实际上是对外资国民待遇的曲解和模糊认识所致，应该予以纠正。

　　（四）趋利避害，防止负面影响

　　东道国关于国际投资待遇问题的立法与法律调整，应适应于本国经济基础、经济发展水平，以及与经济全球化衔接的进度。在我们走向WTO国际多边经济体系的过程中，应防止将国民待遇绝对化的倾向。实施外国直接投资的国民待遇，要从维护本国经济在国际经济格局中获取最大利益为出发点，从宏观层面来把握其进程。

　　在中国以发展中国家加入WTO的前提下，遵守WTO的相关规则，并充分利用规则给予的条件，趋利避害，是我国调整外资法中国民待遇问题存在的新课题。我国FDI对国民待遇法律制度的调整应该采取“渐进式”并轨的方式。

　　1、在概念上准确理解国民待遇原则是正确实施国民待遇制度的基本前提。事实上，“绝对的”国民待遇在国际法中不可能存在，这是国家和国家之间利益冲突的绝对性所决定的。对此，澳大利亚前总理马尔科姆？弗雷泽在北京的一次演讲中曾有过尖锐的论断：“长久以来，人们早已取得共识，即一个完全公平竞争的市场是不可能存在的。同等数量的供应商、同等数量的购买商、相同的经济实力，这种情况不可能存在。这是反托拉斯法之所以产生的原因，也是需要推动公平贸易行为的原因”。所以，国民待遇要求的只是东道国给予外国人与内国人平等的待遇，并非绝对同样的待遇。在国际经贸往来中，国民待遇既不排斥东道国给予外国人以一定优惠，也允许东道国在实施时存在某些例外。WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款，无一例外体现出东道国在授予外国人国民待遇的同时，仍然可以施以某些优惠或限制，使他们与内国人存在一定程度的差别。关键是，国民待遇的基本实质和精神要求将这种优惠或限制存在于“合理的”范围内，而合理范围的缩小或扩张，则正是国际投资法得以在国际经济利益冲突中发展的原动力。

　　因此，即使某国在投资领域实施了国民待遇，也并不等同于实现了无差别待遇。例如，代表西方发达国家高标准投资保护和极力倡导投资自由化的《多边投资协定》（MAI），仍然允许缔约国采取例外措施保护其国家基本安全利益。在成员国严重收支不平衡、货币政策或汇率政策困难时，可以免除遵守该协议的规则；在金融服务、税收等方面，成员国可以采取“审慎措施”，而并非全方位无条件的开放等等。在投资优惠方面，欧盟就竭力主张地区经济一体化组织之间互相给予的优惠待遇应游离于MAI之外，而美国则反对欧盟的意见，担心使美国商业由此处于不利的竞争地位。由此可见，绝对化的国民待遇，只是理论王国里的美妙幻想，即使存在这样一个终极目标，也将是一个非常漫长的过程，需要与国际经济的发展进程如影随形，逐次推进。

　　2、我国作为发展中国家，要注意到在当前国际投资自由化浪潮中，不宜脱离本国实际情况，盲目追随自由化潮流。在市场开放和投资约束方面过早采取高标准的规则，以放弃管理外资的政策工具为代价，吸引新一轮外资进入中国是不切实际的。东道国一定要有能力调整和指导外国投资，才能最大限度地维护本国经济主权和经济利益。东南亚国家过早实行资本自由化导致的金融危机，应该引起我们深刻的反思。投资规则只是构成投资环境好坏的重要组成部分，但绝非全部，也往往不是最主要的因素。经济本身是否具有活力，是否具有强烈与持久的市场需求和利润回报，才是决定投资走向的最根本因素。我国以往连续数年成为全球第二的引资大国充分说明了这一点。

　　从以往历史看，外国直接投资领域的规则无论是双边还是多边规则，都以单方面约束资本输入国（东道国）的政府行为，为外国投资及投资者提供有利待遇和有效保障为主要目的和内容。正因如此，在FDI规则从双边向多边过渡的过程中，两个利益集团的斗争和冲突是不可避免的。充分利用多边协定中对发展中国家的特殊规定，更多地争取发展中国家的利益，趋利避害，对真正实现全球经济的公平竞争是十分重要的。

　　从我国利用外资的现状而言，坚持投资开放进程的渐进性和逐步达标的原则是必要的。在实施外资国民待遇的进程中，应该重视与国情相适应。

　　首先，应与中国经济体制改革进程相适应：我国目前正处在由传统计划经济向市场经济过渡的转型时期，许多经济管理法律法规还明显地留有计划经济时期的痕迹。例如内资企业仍然按所有制分类，分别由不同的法律调整，有着不同的法律地位，在资金、物资、信贷、税收、劳资等方面仍然存在不同待遇。在此种状况下，国民待遇的参照标准本身就是模糊的，国民待遇在上述领域里也就很难立即实现。只有随着中国体制改革的加速进行，使企业成为独立的、平等的市场主体，现代企业制度得以建立，才能同步渐次地进行国民待遇适用范围的调整。

　　其次，应与中国经济规模与发展目标相适应：在中国加入WTO所作出的承诺义务框架下，积极稳妥地向外资开放竞争性产业和服务性行业，及时调整我国产业政策。虽然根据我国在WTO谈判中做出的主要承诺，更多的投资领域已经进一步开放，但是，在投资准入问题上我们仍然要坚持国家经济主权，坚持循序渐进的方针。

　　第一，当前我国外资立法上为了引导外资投向，对外商投资予以分行业、分地区的限制或优惠的做法不能完全取消；对一些有关国家安全、公共利益和国计民生的关键领域，如特殊自然资源、传统民族工业、幼稚产业、支柱产业等方面，仍然要对外资进行必要的限制或禁止，以保证外国投资符合我国经济发展目标和总体要求。

　　第二，准入领域和准入条件的开放，要与我国产业结构调整和地区平衡发展相适应。积极鼓励外资向高技术含量和中西部地区流动，把利用外资与国企改造、区域布局、技术提升、引进人才和提高管理水平等结合起来，是国家经济发展战略目标的需要，我们在外资立法导向上应该予以坚持。

　　第三，我国外资准入立法应与我国具体承诺相一致，作出必要的保留，在世贸组织法允许的范围内设计好我国开放的具体进程。

　　3、积极利用WTO规则，利用发展中国家的优惠条款，是我国走向经济全球化的正确道路，也是法律公平公正精神的体现。

　　其一，WTO规则不是民事领域的国际条约，TRIMs等涉及国民待遇的要求，并不直接作用于企业，而是针对各成员国政府及立法机构而言的。因此，只有通过成员国立法将WTO规则转换为国内法，才能履行我国对外的承诺。充分利用这个“转换器”机制，制定符合国情的国民待遇制度，是我国立法部门应该认真研究的问题。

　　本文认为，前述建议设立统一的外国投资法所包含的相关内容，属于一国公权利领域，在公法领域里应坚持国家主权原则，由东道国自主作出决定。例如，目前尚不能将大量针对国内企业的经济管理法规直接适用于外商投资；对外资准入仍然要进行甄别审查和一定程度的非歧视性限制；在外资经营阶段给予适当鼓励措施等等，都应该在国内法立法通过吸收消化WTO规则的转换程序中，由本国法律对国民待遇的适用程度作出符合自身利益的解释。

　　至于外资进入中国后在民商法领域里的待遇问题，因系私法范畴，我国可以考虑尽快实行一体化对待。事实上，经过合同法的统一、公司法、合伙企业法、独资企业法的出台等我国立法上的重大调整，内外资统一适用民商法的大趋势已经形成；目前我国合同法、公司法、担保法、票据法、保险法以及程序法等法律均未将外商投资企业和外国人排除在适用范围之外，这表明我国在民商法领域对外资已经基本实行了国民待遇，在内容和形式上均已与开始国际惯例接轨。民商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，是外国投资和投资者权益得到正当保护的基本法律基础，也是国际资本评估一国投资环境的基本依据。外资在东道国获得平等民商事地位，因其解决了外资在境内法律保障的可预见性，远比东道国在外资准入、审查程序、税收方面给予宽松条件更为重要。今后落实外资国民待遇，应优先在民商法领域清理相关法律法规，予以重点落实，尽快实现内外完全统一。

　　其二，应该充分利用例外条款，合理保留适当限制。无论是TRIMs协定还是GATS协定，都在WTO整体法律框架下运作，因此WTO中所规定的一般例外条款均适用于这两个协定。我国是一个发展中国家，除了可以享受WTO中规定的适用于所有缔约国的例外条款外，还可以享受发展中国家的特殊优惠待遇。在当前对我国外资法律法规进行大规模的修订和立、改、废的过程中，可以充分利用协定所允许的各种例外条件，只承担与本国实际经济发展水平相适应的义务，最大限度地维护自己的利益。例如GATT 1994有关的例外规定就有：幼稚工业保护例外、国家收支平衡例外、紧急保障例外、国家安全例外等等。即使是一些WTO规则项下应该调整或取消的投资措施，也可以根据国家经济的实际状况，设定合理的时间表，充分利用给予发展中国家的过渡期，在3 - 5年时间内，逐步调整我国外资政策，修改相关法律，最终适应国际贸易投资自由化的发展趋势。

　　（五）WTO体系下国民待遇敏感问题的对策与态度

　　1.关于投资激励措施问题

　　由于TRIMs协定中提及投资激励问题，对外资的鼓励措施和优惠待遇是否违反国民待遇原则，是否应该取消问题于是提上日程。现阶段究竟如何看待吸引外资的优惠政策，成为理论界、政府和企业注目的焦点。从理论上看，无论限制还是鼓励，都会造成外资与内资的差别待遇，其直接效果就是改变国际投资的流向。前者阻碍投资主体在世界范围内自由流动，后者则从另一个角度造成企业间的不公平竞争，从而产生投资扭曲效应。因此，FDI国民待遇制度今后的发展趋势，将会越来越多地涉及投资激励措施的检讨与限制。但仅就当前全球国际投资状况与国际法立法状况分析，目前提出限制或自我限制投资激励措施还言之过早。

　　首先，即使在WTO规则中，也并非所有“超国民待遇”措施都违反了国民待遇原则，应根据具体情况分而论之。在国际投资法理论中，国民待遇存在两种解释。一种理解为给予外资“不低于”（no less favourable than）本国投资者的待遇；另一种理解为“等同于”（as the same favourable）本国投资者的待遇。目前国际投资法律实践，前一种法律解释占据主要地位。考察WTO体系下新签署的1994年关贸总协定，其第二部分第3条第4款中，对国民待遇的表述仍然采用了“no less favourable than”的概念，而该条款恰恰是后来的《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）的基本出发点与必须遵守的原则之一。可见，WTO规则在国民待遇的总体原则上并未排斥优惠条件。

　　其次，在建立国际经济新秩序的进程中，发达国家与发展中国家的经济差距正在拉大而不是缩小，近年来更是存在国际资金主要流向发达国家的趋势。1999年全球跨国直接投资总金额8655亿美元中，有6365亿美元流入发达国家，占全球FDI的3/4.2001年虽然全球FDI因种种原因下降了51%，猛然跌至7350亿美元，其中最大的发达国家美国的外资流入巨额下降，但仍有5030亿美元流向了发达国家和地区，占到全球流入量的68%.贫穷国家与发达国家实力悬殊，却面对共同的竞争规则，这是在不平等的状态下参与全球化进程。作为对全球经济不平等现状的修正和对抗，发展中国家的普遍采取投资鼓励政策以发展民族经济是正确和公平的做法。一国制定FDI促进政策或相关立法的本身，就带有天然的“引资情结”，鼓励和优惠是其必然结果。将任何现阶段引资优惠都理解为不符合国民待遇原则的手段予以取缔，是忽略经济全球化负面影响的天真观点，也是对待遇公平原则的短视与曲解。在激烈的国际市场竞争中，以国家利益为核心的斗争是贯穿始终的，不同经济利益集团在不同历史时期中因势力的此消彼长，会造成待遇标准和适应范围的不同变化，国际法发展的历史证明了这个真理。从实质公正的观点考察全球经济现状，现阶段发展中国家吸引外资的优惠待遇不能取消。唯物主义是讲历史阶段论的，我们不能跨越应该走过的路程。

　　再次，TRIMs协定中有关投资激励的限制条款有其特定含义，即便是因标准过高而夭折的MAI，在提出禁止投资鼓励措施目标时，也仅仅是建立一种磋商机制，在投资鼓励措施方面采取引入透明度、维持现状、逐步取消的原则。我们在根据WTO规则精神调整国内相关法规和政策时，应该准确理解国际多边协定的含义。

　　TRIMs协定例示清单中，将应禁止的投资措施分为两种，一种是强制性的（mandatory）措施，另一种是“为获得一项利益”的（to obtain an advantage）措施。至于何为“获得利益”，协定并未确切定义。一些学者认为，“获得利益”的投资措施即为投资鼓励措施，由于其可能影响国际投资和贸易的流向，违反公平竞争的贸易投资自由化原则，所以也在TRIMs也禁止之列。对此，本文有不同看法。本文以为，全面理解GATT 1994和TRIMs协定的精神，后一种投资措施应该理解为东道国政府为换取某种履行要求而向投资者提供的利益便利。此种利益的获得是以履行要求的付出为对价的，实际上应属一种附优惠条件的履行要求。所以例示清单中才会把“为获得一项利益而必须遵守的措施”后面加以严格的限定：该措施必须同时与要求企业购买国内产品、外汇使用限制、企业产品出口限制同时联系在一起时，才是应该禁止的，而不是要求停止各国正在普遍性采用的所有投资鼓励措施。在此种情况下，我国作为发展中国家，匆忙将行之有效的投资鼓励措施认定为“超国民待遇”给予取缔，显然是不明智的。

　　2、关于税收优惠问题

　　我国目前对外资最主要的激励措施是税收优惠。自1994年税制改革后，内外资在个人所得税，以及增值税、消费税和营业税等流转税方面已经统一了税制；目前对外资的税收优惠主要体现在所得税减免方面。外资企业在统一的33%企业所得税项下，根据投资地区、产业等不同因素，分别享有15%、24%等程度不等的税收优惠和所谓“三减两免”等税收减免。根据权利与义务平衡的原则，我国政府有关部门在加入WTO后，正在考虑统一内外资税负问题。与此相呼应，不少学者都把外资税收优惠认定为超国民待遇，认为既违反了WTO规则，又使国家财税大量流失，给国内企业形成不平等竞争条件，应该尽快予以取消。本文则认为，取消外资税收优惠等投资激励措施，目前不宜急于求成。在具体步骤上要注意以下三点：

　　第一，应以国家利用外资的总体需求为前提并参考周边国家和相关国家的税收政策，根据实际情况调整税收水平。为了实现我国经济持续高速发展的目标，积极引进外资是我国相当长一段时期的经济国策，跨国投资成为影响国家竞争力的重要资源。在周边国家积极采取税收优惠措施吸引外资的情况下，我国主动取消这项优惠制度，将会对FDI的流入产生负面影响，削弱争取国际资源的竞争力。

　　第二，目前我国相当数量的外资企业的税收优惠尚未期满，出于稳定外资政策的需要，已经对外资作出的税收优惠，在承诺期内不宜改变。有研究人员提出，从经济学角度分析，减免税政策导致税收减少的同时，国家实际上培养和扩大了税源，这个观点值得重视。实际上，国家减免的税收只是从外国投资所带来的新增税收额中的让渡，而非原有税收的减少，两者间的微妙平衡和得失计算，要在权衡利弊的基础上作出决策。正是基于这样的原因，出于拉动经济，保证增长率的需要，1999 - 2000年间，我国政府在积极按照WTO规则清理和调整外资法律法规的同时，仍然出台了《关于扩大外商投资企业从事能源交通基础设施项目税收优惠规定适用范围的通知》、《关于当前进一步鼓励外商投资的意见》，以及关于鼓励外资参与中西部开发减免所得税的规定。

　　第三，税收优惠政策的调整可与市场准入的开放同步进行，在进一步开放国内市场，允许外资逐步进入以往限制或禁止领域的同时，逐步调整和统一税制，以开放与调整并举的实施策略，做到此消彼长，巧妙平衡，因势利导，确保吸引外资的政策平稳过渡。

　　3、防止跨国公司垄断问题

　　资料显示，推动全球FDI增长越来越依赖于跨国购并的投资形式。在过去20年里，跨国购并每年以42%的惊人速度增长，至1999年总金额高达7201亿美元，占全球FDI输入总额的83.2%， 2001年跨国购并的比例为81%，其中发达国家占85%，跨国公司通过兼并和收购对外扩张已经成为FDI的最主要存在方式。与世界FDI主要投资模式不同，我国吸收外资占绝对优势的是“绿地投资”（Green land）方式，即对新建项目的投资。例如2001年的468亿美元外国投资中，属于新项目投资的就有445亿美元，而属于跨国并购形式吸引的外资不足引资总额的5%.为适应国际投资发展趋势，我国政府明确提出今后努力提高利用资水平的三个改革方向：有步骤地推进服务领域对外开放；鼓励投资高新技术产业；积极探索采用收购、兼并、风险投资、投资基金和证券投资等方式扩大利用外资规模。可以预见，随着国内生产能力过剩，以及国家关于并购法律的出台，跨国并购将成为中国吸引外资新的增长点。

　　尽管投资开放和生产的国际化，使得资源流动更加自由，有助于经济的发展，但也要看到，在某些情况下，跨国公司在对外直接投资的迅速扩张中，可能利用垄断优势和内部化的优势，使市场出现集中化趋势，而处于垄断地位的企业会阻碍竞争，将对市场份额和市场地位产生不利影响。西方经济从自由竞争发展到垄断阶段后，政府往往通过制定《反托拉斯法》、《反垄断法》等来限制垄断企业的垄断竞争行为。美国早在1890年就制定了谢尔曼反托拉斯法，对任何垄断者或者企图垄断者进行了严格的限制，欧共体条约也同样设置了禁止滥用市场优势地位的规则，甚至认定如果一家企业已经在欧共体内一个重大领域取得了市场地位，而且通过合并将会加强这个地位，就构成滥用市场支配地位，将受到合并控制条例的管辖。根据《日内瓦国际贸易规则》公约，垄断行为主要有以下形式：不合理地固定货物价格、串通投标、安排市场和客户的分配、集体阻止他人参加重大竞争关系、订立歧视性价格、以兼并、接收方式获取企业控制权、不适当限制竞争、搭配销售、附加条件对竞争性产品进行限制等等，均为不法竞争，属于禁止之例。

　　由于跨国公司的本质及经营目的容易对东道国市场形成垄断风险，各国一般都对跨国公司在本国的投资行为进行干预。反垄断法实质上是国家干预经济的核心法律，被称之为“自由企业的大宪章”。西方各国在反垄断法中限制跨国公司投资的常用做法，值得我们在今后立法中借鉴。例如美国、欧洲一些国家是在反垄断法中界定禁止外资进入领域的；德国的反垄断法则突出了对重要行业外国投资的监管；美国的反垄断法律还针对外国人在美的跨国并购行为设立了报告制度，并对重要行业的股权收购做了限制等等。

　　有鉴于此，我们在积极与国际规则接轨，落实外资国民待遇的同时，还要高度重视公平竞争问题。特别是我国在今后引进外资渠道中，将开放购并和证券等投资方式，外资的进入已经从传统的刚形态走向直接与间接投资并举的多元化模式，这个问题就更加突出。一个健康的经济不仅要有开放的贸易和投资体制，而且市场应具备公平公正的竞争性质。我们不仅要制定鼓励外国投资进入竞争领域的法律，同时也应有确保竞争顺利进行的《反垄断法》，以保护国家经济利益，维护本国产业和就业的平衡，维持本国企业在国际市场上的竞争力。这是一个处理外国投资国民待遇原则的“更加复杂的利益均衡”机制，应该未雨绸缪，着力做好。在这方面，我国除了《证券法》中略有涉及外，尚没有专门的调整和控制国际并购或反垄断的法律，立法明显已经滞后。反观发达国家，为了维护本国利益，在拆除了关税壁垒、配额许可证、一般数量限制等非关税壁垒后，又开始在反倾销、环保标准、技术标准、劳工标准等条款上设限，发展中国家固于经济和技术发展程度尚不能及的相对落后现状，显然将在这些新标准面前无所适从。如此种种外表冠冕堂皇的法律规则或技术标准背后，实际上都隐藏着强势经济保护主义的阴影，国际经济贸易与投资活动中新的不平等正在产生。在此情形下，我国在反垄断法等方面加强立法建设，依法加强对外国投资和投资者的管理，防止少数跨国公司在商品经营和行业生产等领域形成垄断并滥用市场支配地位，防止国际卡特尔现象，如价格、产量、销售市场分割等限制竞争行为的出现，防止发达国家利用东道国合法的国民待遇制度实施不法垄断等侵害东道国利益的行为，维护市场公平竞争秩序，已经是迫在眉睫的新课题。

　　商务部研究院院长·柴海涛