我国独资企业立法的几个问题

发布日期：2003-12-15 文章来源：互联网

　　一、独资企业立法的实践基础?

　　建国初期，我们以简单化的方式彻底废除了国民党政府制定的旧法统，特别是近三十年的革命与建设阶段在民商的立法上几近空白，企业方面的立法基本上是贯彻计划经济规范性文件的体现，个别情况则以党的文件代行法律调整企业的行为。经济领域中，私人资本到60年代不复存在，所谓以所有制关系进行的企业立法也仅是针对全民企业和集体企业而言的。?

　　深刻的反醒使我们认识到，中国经济在改革前三十年的畸型发展和穷困，除了政治上的极左干扰外，还有其根本性的体制原因。消灭私人投资兴办企业的举动，在现代社会是对国民经济的最严重的破坏。从历史的角度来讲，在社会主义阶段以前的人类社会形态中，投资兴办各类企业从来都是以私人为主进行的，官办企业只是一种特别时期和特别情况下的补充*（注1）1980年，我国面临城乡经济结构单一和就业的困难，国家制定政策允许城乡居民兴办个体工商户，使中国的私有经济重新步入生存和发展的轨道。经过五、六年的发展，部分工商户的资本迅速扩大，雇工人员大大超过法律所定的标准，私营企业（有人称为私有企业）的出现是一种客观事实。为了维持经济的稳定、持续发展，我国政府适时地颁行法律、法规，承认私营企业存在的合理性，运用宪法及专门企业立法确定私营企业的法律地位，调整其在各种经济活动中发生的经济关系。1987年，党的十三大政治报告充分肯定了私营经济的地位和作用，1988年七届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》明确了私营经济的法律地位，支持、鼓励私营经济的存在和发展。（注2）1988年6月，国务院颁布了《中华人民共和国私营企业暂行条例》。?

　　在经济类型单一的全民所有制企业和集体所有制企业的背景下，企业立法不可能也无必要从企业法律形式的角度进行安排，以所有制关系进行企业立法适应了改革前和改革初期的经济结构。企业群体中一旦出现私营企业，其本身除表现为经济类型的多元化以外，势必在立法方面提出规范性的要求，这就是指企业立法应当满足法律形式方面的基本要求，以便能适应市场经济条件下企业主体性和非主体性的需要，解决不同的投资结构中发生的各类法律纠纷。

　　在我国1950年12月颁布的《私营企业暂行条例》中规定的私营企业的组织形式有独资、合伙及公司三类，而公司又有无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司五种，规定了不同类型的投资者的不同责任。（注3）37年后，1988年国务院颁行的《中华人民共和国私营企业暂行条例》中仍然规定了上述三种类型，不同的是将公司企业只规定了有限责任公司一种。伴随着我国企业改革的进一步深化，我国以所有制为主的企业立法模式越来越不适应市场经济体制的运行和发展要求，一些旧体制下的法律文件被尴尬地搁置起来而无法发挥其调整经济关系的基本作用，全民所有制在自觉和不自觉的产业政策及客观经济的引导和压力下从传统产业中退出，企业立法的规范性在以法治国的进程中成了非常现实的要求。?

　　经济类型的多元化在现实生活及可预见的将来，就其投资的渊源来看存在着国有经济、集体经济、外商投资的经济、私营经济等。其中，私营经济的出现对于企业立法的规范化的影响是最为深刻与迫切的。我国私营企业暂行条例中规定了独资企业、合伙企业和公司企业三种企业形态，是人类社会有史以来商业文明的数千年结晶的体现，其规范性是毋庸置疑的。尽管任何特定国家的具体企业立法因其所属法系的不同、具体国情的不同而有较大差别，但按企业法律形式立法是各国所普遍适用的一项商事主体立法的规则，这样那样的差别并不会截然阻隔经济的世界一体化，特别是投资的跨国发展。我国的外商投资企业立法是吸引外商在我国投资的基本前提，而外商投资的企业立法也正是以企业法律形式为依据而进行的。我国私营企业暂行条例中对三种企业法律形式的规定，对于我国整体企业立法结构的调整，具有先导和规范的作用。正是在这样的立法精神指导下，我国在1993年颁布了《中华人民共和国公司法》，1997年颁布了《中华人民共和国合伙企业法》，1999年颁布了《中华人民共和国个人独资企业法》。?

　　二、独资企业法的立法成因?

　　独资企业或独资商号，在美国称其为“独资所有制”（注4）、英国称其为“单人公司”（注5）、德国称其为“个体企业”（注6）。简言之，独资企业就是由一个自然人单独投资经营的企业。从法律上来讲，独资企业具有下列特征：?

　　第一，独资企业的投资者仅为一个自然人，这同合伙企业和公司企业要由两个以上的人联合投资有区别；第二，独资企业的业主对企业的事务有绝对的控制支配权，他（或她）就企业的事务做出决定时在法律上没有义务去征求别人的意见，完全按自己的意志去经营所办的企业；第三，企业的全部财产，包括企业经营中以企业的名义（国外规定以商号名义）所获得的各种利益归业主个人所有；第四，企业有自己的名称或商号，并可以企业的名义领取营业证书和开展经营活动，甚至以企业的名义进行诉讼活动，使其成为一个符合法律条件的经济组织，但它本身并不是适格的民商事主体，企业只是自然人个人进行商业活动的特殊形态；第五，业主要对以企业名义产生的债务承担无限的个人责任，企业解散或存续期间未能清偿的债务，业主要以其个人所有的财产予以清偿；第六，在发达国家和地区，独资企业本身并不是独立的纳税主体，业主将其他收入和来自于经营独资企业的收入合并承担纳税义务，因而，独资企业的经营收入不存在重复征税的问题。?

　　从企业发展的历史来看，企业的产生是人类社会劳动分工的结果。独资企业是人类商业文明史上最早产生的形式结构最简单的企业形态。在原始社会末期，人类的进化已达到了对某些生产资料和消费品的专业化生产的要求，工匠开始出现，带动了手工工场等小业主的产生，工匠的技术的人身专属性及对劳动成果的私人占有造就了初始的企业，即独资所有制的企业。独资企业历经几千年而长盛不衰，体现了人类商业组织形式的多样性，这种多样性直接反映了人类社会物质和精神生活的丰富的色彩和层次，即使在今天以联合、高科技、规模经营为基本质素的跨国企业经济时代，自然人的单独经营仍能适应于社会的多方面需要，有其独立的存在价值，尽管其生产经营的规模天然相对较小，它的服务区域一般地局限在特定的社区或地区。?

　　企业，包括独资企业，其社会存在始终贯彻了追求利润的商业本质，在传统法律上，企业被规定为商事主体，其地位及行为由商法加以规制。由于企业法律形式的不同，形成了企业在法律主体上的巨大差异，形成了不同的投资者之间不同的权利义务关系以及他们同债权人之间的关系，由一部统一的企业立法来规定各种企业的地位、运作规则是不可能的。就典型意义上讲，企业的形式基本有独资企业、合伙企业和公司企业三大类，这三类企业在商事法律上的集中反映是商自然人、商事合伙和商法人。在大陆法系，商法中对公司企业的一般原则作出规定，但往往又有单行的公司法规作为补充；在英美法系，统一的商事立法或者没有成文法典，或者仅是有关贸易规则方面的立法，有关企业的立法一般采单行法规，如合伙法、有限合伙法、公司法等。?

　　纵观世界各国的商事立法，对独资企业不同于对合伙企业和公司企业，没有单独而详尽的法律规定。由于独资企业在法律上是自然人个人取得商号从事商业活动的一种资格体现，因而商法中将其规范为商自然人。商自然人的人格一般以民事人格为基础，具备民事权利能力和行为能力。虽然，在确立商人的地位时，有行为主义、身份主义和折中主义的立法原则区别，但作为独资企业业主在其商号范围内的经营活动，没有法律否认其是商自然人的行为。[注释]在商法中一般对商人的条件作出规定，如：必须实施商行为；必须以实施商行为作为其经常职业；必须以自己的名义实施商行为等。商法关于商人的条件适用于商自然人和商法人。在商号存在的情况下，商自然人是就其主体的归属而言，商号仅是商自然人从事商业活动的外在法律标签，它并不能异化于商自然人而单独存在。因此，以商号名义进行的商业活动，依然是商自然人的商事行为。此外，商法中对商自然人和商号的登记取得规定有一般的程序，当完成这种商业登记时，商自然人就能在商法规则的保护下开展其经营活动。?

　　我国自本世纪八十年代以来，进行了以企业改革为中心的经济体制改革，有关市场主体的立法均是围绕企业制度展开的，无论是国有企业的搞活，还是市场主体制度的创新，均未脱离“企业”这一社会本位实体。如：国有企业、集体企业、外商投资企业、私营企业、联营企业、企业集团、合伙企业、公司企业、股份合作制企业、高科技企业等等，不一而足。可以说，在我国的市场主体立法的改革过程中，我们已经建立了以企业为基本素材的一种社会主义市场经济的法律文化，而这一切，并不背离我国的改革方向，也不影响我国在这一领域内向国际规范的接轨。从另一方面来讲，我国长期没有商事的基本立法，也未形成相关的商事传统，抛却已经在理论界、实际部门及全社会所形成的有关“企业”的系统概念和体系，等待漫长的时间进行商事立法以解决独资企业立法空缺的问题，实为不足取。更何况，在我国还存在着民商合一抑或是民商分立的论争。理论上的论争可以延以时日，但实践中的独资企业立法空缺的现实及市场主体立法的完备性的要求，却是不能耽搁的。?

　　名为独资企业法的规范性法律文件，在世界各国尚无先例，尽管独资企业是一种普遍的存在。我国制定颁布独资企业法，符合我国的基本国情，在世界各国商事立法活动中具有首创性。独资企业的称谓及立法，强调了商自然人从事商业活动的组织形态和实体存在，也更易于为已经和准备进行这种组织形式下投资的公众所接受；制定独资企业法，从法律的完备性上讲，三类基本的企业形式各有立法，形成相互补充的有机整体，是具有长远意义的成功之举。?

　　我国独资企业法的制定和颁布，必然意味着原有法律体系的适度调整。如我国按所有制结构颁行的《私营企业暂行条例》，其中的三种企业类型均有单独立法，已无必要继续维持其效力，应予以废除。又如《城乡个体工商户管理暂行条例》中将雇工人数的多少（8人以下为个体户，8人并8人以上为私营企业）作为区分个体工商户和私营企业的标准，也不再有意义，因为《合伙企业法》和独资企业法均不再以雇工人数多少作为某一类标准去区分个体工商户与企业，《城乡个体工商户管理暂行条例》也应被废除，现行个体工商户中的个人独资形式和个人合伙由独资企业法和合伙企业法分别调整。关于全民所有制企业和集体所有制企业，因其已由法律赋予法人资格，则应逐步改造为有限责任公司或股份有限公司，也可通过其它方式进行改制。?

　　三、独资企业的转让及其法律责任?

　　独资企业法的内容有一定的广泛性，如立法的宗旨、企业设立的条件、业主的资格、企业的权利和义务、商号、管理、营业的转让、营业的终止等。其中，营业的转让是一个较为复杂的问题，需要进行个别探讨。?

　　“商号是具有自身财产价值的东西，因此能够转让给他人。然而，商人只要一边继续营业，一边又抛弃这个商号而转让，那么就会在营业主的问题上，使公众产生严重的误认。因此，商法认可的商号转让，只限于和营业同时进行的场合，或停止营业的场合。商号的转让虽根据当事者的契约而发生效力，但为了对抗第三者，进行登记是必要的。”[注释]独资企业的营业转让就是业主将其企业整体出让给第三者经营的行为。它不同于一般财产的交易，不仅涉及到商号及其他无形资产，而且还涉及到企业的债权债务。营业转让与企业合并在采取的法律形式上和所产生的经济效果与经济机能上是相同的，即都采用合同形式，都可能导致企业集中。[注释]由独资企业的转让而引致的垄断行为及其规制不是本文探讨的重点，本文主要讨论转让人与受让人之间的相对义务及对第三人所负的责任问题。对于转让人即原独资企业主来讲，其明示的义务是在接受受让人支付的价金时，应整体将企业交付给受让人，包括办理相关的手续，移转该商号名下的各类财产，交接财务帐目及公章文件等，使受让人达到有效利用这些财产进行营业活动的地位。此外，营业转让人也应承担一项竞业禁止的默示义务，其在转让行为发生后的一定时间和一定区域内不得继续从事相同的营业活动，以保证受让人的经营活动有良好的营业环境。如日本商法第25条规定，“在已经转让营业的情况下，当事人没有另外意思表示时，让与人在20年内不得在同一市、镇、村及邻近市、镇、村从事相同的营业。”在日本，有小商人和完全商人的区别，小商人的营业资金不足2000日元，基本上是个体的劳动者，俗称小商贩，因而商业登记、商号及商业帐簿的规定均不适用于它们[注释]，如果发生营业转让的环境，事实上也不必承担竞业禁止的义务。因此，我国独资企业法应规定一定资金额度下的小业主转让其营业，可不受竞业禁止的约束。此外，在转让的企业中涉及到的技术秘密，因该项技术的存在与商号的整体营运不可分割，转让人在取得对价时应承担不再转让和保守秘密的义务。对于受让人来讲，其义务的内容产生于契约，主要是支付价金及其他契约项下的义务。?

　　独资企业的营业转让涉及的第三人，主要是债权人和债务人。?

　　由于营业不是单一物权的客体，营业的转让是原来营业的继续，势必涉及债权、债务的转让。在转让行为发生时，原企业既存在纯粹的债权、债务，也存在未履行完毕的合同和即将签署的合同。一般来讲，独资企业虽以企业或商号名义经营，但所形成的纯粹的债权、债务事实上是属于原业主的个人债权和债务，转让商号时，这些债权、债务的法律关系并未自动变更，就如同独资企业终止营业时一样。因此，大陆法系在法理上认为商号的转让不必然导致债权债务的转让，除非形成概括的承受。如我国台湾地区民法典第305条规定：“就他人之财产或营业概括承受其资产及负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而生承担债务之效力。前项情形，债务人关于到期之债权，自通知或公告时起，未到期之债权，自到期时起，二年以内与承担人连带负其责任。[注释]从实务运行的角度来看，受让人与转让人一般均会对转让企业的各类资产进行评估作价，对其债权、债务进行清理和契约的安排，除非转让人有意隐瞒企业债务，债项的处理不致损害债权人的利益。转让价格确定的基础是总资产扣除债务后的所有者权益，加上必要的营业预期利益。转让中的概括承受一般是在债务数额不大的情况下协商确定，并且要经通知或公告才发生效力。?

　　在营业的转让过程中，对债权人的保护和对受让人的保护是同等重要的。但是，债权人和受让人有时处于信息不对称的位置，如转让人对受让人隐瞒债务，债权人不知道有转让的事实发生等。因此需要进行商业的公告和登记，通过公示的方法予以保护。按照日本商法总则所规定的精神，由于营业转让、营业上的债务虽然也转移到受让人身上，但在和债权人的关系上，其原则是除非办理债务的承付等，受让人不负责债务。但如果受让人不作通知和公告，使得债权人不知道营业发生了转让的事情，甚或认为受让人继承债务，因而，即使没有办理债务的特别承付，也可以让受让人承担债务。因此，受让人为免除自己承担原本不属于自己的债务，就要在受让前进行公告，或通知到各债权人。债权人不得以未见到公告，或不同意受让人的意见为由对受让人形成有效抗辩。?

　　同大陆法系不同，英美法系则规定受让人应承担转让企业的债务。我国香港特区《业务转让（保护债权人）条例》第3（1）条规定，不管转让人与受让人之间有无任何相反的规定，受让人应该承担转让人经营业务而引起的全部债务和责任，包括根据香港税务条例应该缴纳的税收。[注释]当然，该《条例》对受让人承担的债务数额作了不超过业务转让日该等业务的价值总额的限制，同时，在承担责任的期限上对受让人作了保护性规定。按照香港《业务转让（保护债权人）条例》第4条的规定，受让人的责任将在下列日期消灭：1.在业务转让发生日前，转让人和受让人发出不少于一个月但不多于4个月的业务转让通告，该通告的期限在业务转让日以前届满，在业务转让日以后受让人不必承担任何责任。2.转让人和受让人发出业务转让通告，但通告的期限在业务转让发生日尚未届满，在通告的期限届满后，受让人将不必承担任何责任。3.转让人和受让人在业务转让日后才发出转让通告，期限届满后，受让人不必承担任何责任。?

　　在我国，一方面尚没有商法典；另一方面，相关的民事法律也并未对此问题作出明确的规定。在《民法通则》第91条中对债权债务的转让规定，“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”。我国于1999年3月15日颁布并于1999年10月1日起施行的《合同法》第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。《合同法》第48条规定，“债务人对合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。显然，《合同法》比《民法通则》的规定有进步的地方，特别是将合同权利转让和合同义务转让时，转让人使其转让行为取得效力的条件作了区别规定，这更符合国际民商事法律关于此类商事行为的一般规则，体现债权的积极支配性和债务的消极被动性。但合同法关于合同权利义务的转让毕竟不同于独资企业营业让与时的债权、债务转移的法律事实，即使是《合同法》第90条关于当事人订立合同后合并及分立情况下债权、债务的总括承接与连带债权、连带债务的规定，也不具有直接的针对性。问题很清楚，独资企业商号及资产转让时债权、债务的处理显然既不同于公司合并、分立、收购或股权转让时的相关情况，也不同于合同权利义务转让的情况，在无商法一般原则性规定的情况下对这一重要问题应由独资企业法作出适当之规定，就如同我国《合伙企业法》对入伙、退伙必然要作出规定一样。?

　　笔者认为，独资企业在原业主经营期间形成的债权、债务实质上是原业主享有的个人债权和承担的个人债务，原因是企业并无独立于其业主的民商事主体资格。转让企业并不必然导致债权债务的转让，这是分析这一问题的逻辑出发点和基本法律事实基础。结合我国实际情况，分析比较大陆法系和英美法系的不同规定，笔者认为我国应借鉴日本国的这方面规定以制定我国的相关法律规范是最为合理的。这一制度的设计包含以下的立法政策内容：?

　　1.独资企业业主对其企业之债务承担无限责任，不因其企业的转让、解散或消灭而转移，同理，其债权也由原业主享有。?

　　2.未在工商机关登记并领取营业执照的农村承包户、专业户或个体手工业者转让其经营业务时，其在经营期间的债权、债务仍归原业主享有、承担，除非受让方同意接受债权或债务，并经原业主的债权人同意。?

　　3.为保护债权人的利益，城乡领取营业执照的独资企业（含个体工商户）转让其营业时，应当办理商业变更登记，受让人应在登记时声明是否承担原企业的债务，并且应当公告并通知债权人是否承担债务。凡受让人在法定的期限内履行了声明、公告并通知的义务，则不愿承担独资企业转让前债务的受让人不受债权人追索；不履行声明、公告并通知义务的受让人则与原业主对债务承担连带责任。声明、公告的期限和地域范围以及是否在省级报纸上登载等在立法文件中酌定。如此以来，就确定了“公告”的效力，有助于在我国逐步确立商业的一些规则，促进商业文明。?

　　4.虽然转让人和受让人订有协议，由受让人总括承担债务并享有债权，但原企业的债务人不知转让之事实且不是出于恶意而向原业主清偿给付的，应予确认，以保护善意第三人的利益。?

　　5.法律应概括要求转让人、受让人及第三人之间就转让而发生的债权、债务事项（包括已订合同的继续履行）通过协商签署合同办理。?

　　鉴于营业的让与涉及的法理精神较为复杂，在我国独资企业法中未作出规定，我国《个人独资企业法》第十七条只是笼统地规定“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权

　　，其有关权利可以依法进行转让或继承，“但对转让营业时的债权债务的处理未作详细规定，立法的本意并未体现明确，需要进一步经过实践来丰富和完善。笔者的上述意见应该说是对投资人、债权人、债务人以及法院处理类似问题提供了参考。

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