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累犯制度理论研究述评

发布日期:2011-07-30    文章来源:互联网
【内容提要】 建国60多年来,我国刑法学界对累犯制度的研究大致经历了三个阶段,但对累犯制度研究的真正展开是从第二个阶段开始的。在累犯的概念、累犯主体条件、累犯主观条件、累犯成立条件中增补人身危险性内容、累犯的时间条件、累犯的罪次条件、累犯的刑度条件、累犯的法域条件、特殊累犯、累犯处罚等问题上,论者们都有过不同的主张,在有的问题上至今还存在分歧,但成效还是显著的。在许多问题上,经过众人长期的不懈论争,观点逐渐趋于成熟,得到刑法学界的普遍认可而成为通说乃至共识。
【关 键 词】累犯的构成条件/人身危险性/普通累犯/特殊累犯EE1432UU8408016


中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1673-1565(2010)02-0031-12
一、研究概况
作为我国刑罚制度的重要组成部分,累犯制度是我国刑法理论十分关注的具体刑罚制度之一。建国60多年来,我国学术界对累犯制度的研究大致可以分为以下三个阶段:
第一阶段是从中华人民共和国建国到1979年刑法典的颁布。在这一阶段,刑法学研究经历了从1949年到1956年间的创建和初步发展时期与1957年后期到1976年间的遭受挫折和基本上停滞的时期。与刑法学研究的这一演进特点相呼应,关于累犯制度的研究也非常薄弱,甚至可以说,对累犯制度的研究并未真正展开。
第二阶段是1979年刑法典颁布至1997年刑法典颁布以前。这一阶段主要研究的内容涉及累犯的概念、种类、构成条件、从重处罚的根据和处罚原则等基本问题,而随着修订刑法典的日程加紧,刑法理论界对累犯制度的研究逐步转向我国累犯制度的立法完善上。
这个时期比较有代表性的文章有:王晨的《累犯比较研究》,载喻伟主编的《刑法学专题研究》,武汉大学出版社1982年版;黄文俊的《我国累犯初探》,载《法学杂志》1984年第5期;陈明华的《我国刑法中的累犯制度》,载《西北政法学院学报》1985年第3期;周振想的《论累犯刑罚的适用》,载《河北法学》1989年第1期;罗堂庆的《从累犯的比较研究看完善我国刑法的累犯制度》,载《法律科学》1990年第4期;赵军的《累犯辨析》,载《中外法学》1994年第1期;徐安住、韩耀元的《对累犯制度及其适用的思考》,载《现代法学》1994年第3期;郝守才的《关于累犯的比较研究》,载《法商研究》1996年第5期;莫洪宪的《论累犯》,载《国家检察官学院学报》1996年第2期;江礼华的《完善我国累犯制度的思考》,载《国家检察官学院学报》1996年第4期;等等。
这一时期研究的特点主要表现在对累犯制度的基础性研究,研究的层次处于比较基本的正确理解累犯制度、正确执法的阶段。改革开放后,刑事古典学派和实证学派的学说、观点,逐渐被我国学者研究和重视,并引入到累犯制度的立法建设中来。[1]一些论者以比较法为视角,通过对外国刑法中累犯制度的考察来探讨我国累犯制度的完善。另外,这段时期的理论比较缺乏开拓性,对于外国制度的介绍还过于笼统,缺乏系统的比较性研究,而对我国累犯制度的完善往往涉及某个方面、某个层次,缺乏全面系统的研究。
第三阶段是1997年刑法典颁行以后。这一阶段研究的主要内容和特点可以归纳为以下几个方面:
第一,在上一阶段研究成果的基础上,较为全面系统地探讨了累犯的概念、种类、构成条件、从重处罚的根据和处罚原则等累犯制度的基本问题和制度完善问题,更加关注累犯行为人中心论的问题研究,累犯的概念等理论得到一定程度的发展和更新。这方面比较有代表性的文章有:苏彩霞的《现行累犯制度的不足及其完善》,载《法学》2003年第4期;贾宇、舒洪水的《累犯制度研究》,载李希慧、刘宪权主编的《中国刑法学年会文集(2005年度)第1卷:刑罚制度研究(上册)》,中国人民公安大学出版社2005年版;梁华仁、陈清浦的《累犯若干问题的理论探讨与立法完善》,载李希慧、刘宪权主编的《中国刑法学年会文集(2005年度)第1卷:刑罚制度研究(上册)》,中国人民公安大学出版社2005年版;郭泽强的《从学派论争角度观累犯制度》,载李希慧、刘宪权主编的《中国刑法学年会文集(2005年度)第1卷:刑罚制度研究(上册)》,中国人民公安大学出版社2005年版;等等。
第二,新刑法典的颁布促使了累犯制度争论热点的产生。累犯构成的主体问题便是这一阶段争论的热点问题。如果说单位犯罪在1997年刑法典中的法典化是我国20世纪80年代中期那场关于法人能否犯罪大辩论之后“落定的尘埃”,那么,新刑法典是否规定了单位累犯、单位能否构成累犯、刑法应否规定单位累犯等问题,则如同“重新漫起的硝烟”,日益成为学者们争论的话题。[2]这方面比较有代表性的文章有:于志刚的《论累犯构成的主体条件》,载《新疆警官高等专科学校学报》2001年第2期;于改之、吴玉萍的《单位累犯否定新论》,载《法学评论》2007年第2期;江礼华、栾莉的《单位累犯的否定性思考》,载李希慧、刘宪权主编的《中国刑法学年会文集(2005年度)第1卷:刑罚制度研究(上册)》,中国人民公安大学出版社2005年版;王玉杰的《单位累犯制度之提倡及立法建议》,载《甘肃政法学院学报》2004年第4期;苏彩霞的《单位累犯法典化之分析及立法建议》,载《法律适用》2002年第9期;等等。
第三,累犯制度的研究视角更为多元化。在这一阶段,不少学者比较关注两岸三地以及美、俄等国家刑法累犯制度,并做了较为全面系统的比较研究,这对借鉴不同区域刑法中累犯制度的成功经验,完善我国刑法累犯制度提供了一定的参考。有关的学术论文主要有:赵秉志、于志刚的《论澳门刑法中的累犯制度》,载《吉林大学社会科学学报》2001年第3期;李永升、陈伟的《我国内地与港澳台地区普通累犯制度之比较》,载《河南科技大学学报(社会科学版)》2007年第4期;陈伟的《我国内地与台湾地区普通累犯法律后果之比较》,载《台湾法研究》2007年第3期;王文华的《中美累犯制度比较研究》,载李希慧、刘宪权主编的《中国刑法学年会文集(2005年度)第1卷:刑罚制度研究(上册)》,中国人民公安大学出版社2005年版;沈玉忠的《累犯“三振出局”制度之探讨》,载《贵州大学学报(社会科学版)》2007年第3期;党日红的《中俄累犯制度比较研究》,载李希慧、刘宪权主编的《中国刑法学年会文集(2005年度)第1卷:刑罚制度研究(上册)》,中国人民公安大学出版社2005年版;康凤英等的《中俄累犯制度之比较研究》,载《学术交流》2002年第1期,等等。还有的学者从犯罪心理学、刑事政策学的角度探讨累犯制度,丰富了理论研究的视野,如吴宗宪的《累犯行为的心理分析》,载《青少年犯罪问题》1998年第3期;陈京春的《累犯与犯罪人格》,载李希慧、刘宪权主编:《中国刑法学年会文集(2005年度)第1卷:刑罚制度研究(上册)》,中国人民公安大学出版社2005年版;于志刚的《累犯中人格评价因素探析》,载《人民检察》2005年第18期;颜九红的《论中国累犯刑事政策的重构》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2007年第1期;等等。
二、观点综述
(一)累犯的概念问题
根据大多数刑法教科书的表述,累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。[3]有的论者认为,累犯可以从犯罪学、刑事政策学和刑法学三个学科方面,进行相互联系而又各有侧重的理解。刑法学上的累犯概念是一个多层次的概念。累犯,首先是指累犯行为,即以前曾因犯罪而被判处一定刑罚、在一定期间内又犯一定之罪的事实。因为这种事实的存在,犯罪人才可称为累犯。其次,累犯是指一种犯罪人类型,即因犯罪被判处一定刑罚后,在一定期间内又再犯一定之罪的犯罪人。再次,累犯是一种法定的量刑情节,是法官在量刑时必须考虑时情节,它影响行为人刑事责任的轻重。具备累犯情节的,就有相对较严厉的法律后果。最后,累犯还是一项具体刑罚制度,即在刑罚量刑阶段,法院考虑犯罪人是否构成累犯,倘是累犯又如何适用刑事制裁的制度。[4]而有的论者不赞成将累犯概念表述为一种犯罪行为,理由是“累次犯罪”或“两次以上的犯罪行为”并不是累犯所特有的特征,刑法中的再犯和惯犯也具有反复或多次实施犯罪的特征,因此这就难以区分“累犯”、“再犯”和“惯犯”。而以一种犯罪人类型来表述累犯的概念,是科学的。因为,一是这一概念既反映了累犯的行为特征,又反映了累犯的主体特征;二是这一概念有利于把累犯从各种犯罪分子中分离出来,作为刑法打击的重点,有利于司法机关在量刑中把累犯和初犯区别对待;三是累犯的社会危害性大,主观恶性深,难以改造,对其从重处罚,使之改造其主观恶性,重新做人,以达到预防犯罪的目的。[5]
关于是否应将犯罪人的人身危险性充实于累犯概念之中的问题,有的论者提出,结合现代累犯制度已由行为中心论和行为人中心论两种模式的分裂格局,向二者相互融合、相互包含的立法趋势方向发展,累犯概念的建构应该考虑以行为社会危害性为基础结合行为人的人身危险性的两维模式。因此,累犯概念应表述为:因实施故意犯罪被判处徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免后法定期限内又犯应处有期徒刑以上刑罚,具有一定的人身危险性的故意犯罪的犯罪分子。[6]有的论者认为,将犯罪人的人身危险性状况充实于累犯概念中,与我国刑事立法的总体精神、刑罚的设立及累犯制度的理论基础是一致的。[7]而有的观点则认为,构成累犯概念的每一个要素,都应从一个侧面说明行为人具有严重的人身危险性;而有的学者提出把人身危险性明确纳入累犯概念之中,则是一种不够成熟的建议。之所以提出把人身危险性作为累犯概念的要素之一,是受外国立法例影响的缘故。在将人身危险性规定为累犯概念要素的立法例中,往往并没有强调前后罪的主观罪过形式、后罪发生的时间、犯罪的严重程度等,而这些在我国累犯立法中恰恰有规定,且相当完善。[8]
(二)累犯的主体条件问题
1.单位累犯问题
(1)我国现行刑法是否规定了单位累犯。对此,理论上主要有三种不同的观点,即肯定说、否定说和折中说。
肯定说认为,新刑法中已经规定了单位累犯制度。因此,应予以研究的并非刑法是否应该规定和如何规定单位累犯的问题,而是在司法实践中如何认定单位累犯的问题。单位累犯就像单位犯罪一样,已是不容否认的法律现实。根据新刑法的精神,所谓单位累犯,是指因故意犯罪被判处一定刑罚的单位,在刑罚执行完毕或赦免之后,在法定期间或者在任何时候出于故意再犯应当判处一定刑罚之罪的情形。单位累犯包括单位普通累犯和单位特殊累犯,而单位特殊累犯主要是指单位危害国家安全累犯和单位毒品累犯。[9]认为在现行立法关于累犯的规定之下,单位也可以构成累犯的观点所持的主要理由是:其一,《刑法》第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”该条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,不仅包括各有关单位一次实施的危害社会的行为,而且包括各有关单位两次或者两次以上实施的危害社会的行为。该条规定中的“法律规定”并不限于《刑法》第30条的规定,也包括刑法总则中除第30条以外的有关条文的规定。该条“应当负刑事责任”不仅包括单位初犯“应当负刑事责任”,而且也包括单位累犯“应当负刑事责任”。其二,《刑法》第65条的规定没有排除单位累犯的适用。单位作为一个人格化的社会系统,是作为一个有机统一的组织体承担刑事责任的,不管是采用双罚制还是单罚制,对犯罪单位的直接责任人员判处的刑罚,都意味着是对单位整体可以判处的刑罚。由于不论是采取双罚制还是单罚制,对犯罪单位的有关自然人都有可能判处有期徒刑以上刑罚,因此,这也意味着对犯罪单位整体可以判处有期徒刑以上刑罚,所以,《刑法》第65条所说的累犯适用条件,可以适用于单位累犯。[10]
否定说认为,《刑法》第65条规定的只是自然人累犯制度,而不是单位累犯制度。我国1997年刑法典虽然承认了单位犯罪,但却将单位累犯排除在累犯制度之外,现行刑法并没有规定单位累犯。[11]认为在现行立法的条件下,单位累犯无从成立的观点所持的主要理由是:其一,《刑法》第30条的规定不能作为单位累犯成立的依据。因为单位能否构成累犯,必须根据累犯的相关条款来判断,而根据《刑法》第30条对单位犯罪的原则性规定,根本不能判断单位累犯的成立与否。其二,《刑法》第65条的规定也不能作为单位累犯成立的依据。《刑法》第65条规定的累犯,是以前后两罪被判处或者应当被判处有期徒刑以上的刑罚作为累犯的刑种刑度条件的。由于单位不可能具备这种条件,因此,单位目前不能构成累犯。[12]还有学者认为,现行刑法并未规定单位普通累犯。理由如下:其一,单位犯罪不符合普通累犯制度所要求的刑度条件;其二,认为存在单位普通累犯的主张不符合刑法关于单位犯罪法定性的要求。《刑法》第356条的规定并不意味着刑法承认了单位毒品累犯的存在。《刑法》第356条规定的是法定从重处罚的量刑情节,而并非关于毒品累犯的规定,更毋庸谈单位毒品累犯。理由如下:首先,从立法精神上看,本条不是关于毒品累犯的规定;其次,从构成要件上看,本条不符合特别累犯的构成要件;最后,从特别累犯设立的目的看,不宜将本条认定为是对毒品累犯的规定。[13]更多的学者在谈及累犯制度时,对我国1997年刑法典是否规定单位累犯制度的问题,则保持了沉默。[14]
折中说认为,中国现行法典对于单位能否构成累犯持潜在的否定态度,以构成累犯的主体必须“前后罪均被判处有期徒刑”的限制排除了只能承担罚金刑的法人构成累犯的可能性。但是,就中国现行刑法典所确定的某些特殊累犯而言,单位是可以作为累犯的主体而出现的,例如毒品累犯即是如此。[15]
(2)我国刑法是否应当确立单位累犯制度。对此,持肯定意见的观点认为,刑法应确立单位累犯制度,以便对符合条件的犯罪单位从重处罚,以打击和预防单位再次犯罪。[16]持否定意见的观点认为,刑法不应设立单位累犯。持否定意见的观点从不同角度解释了其所持的理由。有的论者认为,首先,根据《刑法》第65条的规定,构成累犯的罪质条件要求前后罪均为有期徒刑以上刑罚之罪,而对单位的刑罚通常采取“双罚制”。就单位犯罪本身而言,只能适用罚金刑,这显然不符合累犯的罪质条件。另一方面,单位犯罪中的特定自然人,以前未曾犯罪,或因更换,根据罪责自负的原则,单位所犯前后罪的具体意志的表达者和实施者不同,尽管是在同一单位的职务范围内以单位的名义实施的行为,其行为后果都应由同一单位承担,而特定自然人并不构成累犯。其次,依据累犯制度规定,犯罪人屡次故意犯罪,主观恶性深,社会危害性大,是对其从重处罚的根据。单位犯罪是以单位名义实施的,虽然它同自然人犯罪一样,也须有主观上的罪过,但二者有明显的区别。单位罪过是集体意识和意志的体现,而自然人罪过则是个人意识和意志的表现。单位罪过离不开特定自然人的罪过,即经单位决策机构集体研究作出的决定或者是由单位负责人员作出的决定或授权。这种单位内部特定自然人的意识和意志的集合,实际上成为超个人意识、意志能力的一种集体意志。因此,单位罪过相对于自然人罪过,既具有独立性,又具有依附性,是独立性与依附性的辩证统一。[17]故单位犯罪的特点决定了其不符合累犯制度的立法意图。[18]有的论者认为,刑法不应规定单位累犯,主要系基于以下几点理由:首先,从累犯制度设立及从严处罚的理论根据上看,刑法不应规定单位累犯;其次,从单位累犯的立法建构上看,设立单位累犯存在立法困境;再次,从司法实践上看;犯罪单位能够轻易逃避单位累犯制度,从而免受从重处罚;最后,从国外立法来看,我国不宜规定单位累犯。[19]
(3)单位累犯立法的具体设计问题。在单位累犯立法的具体设计问题上,对单位累犯立法持肯定意见的论者提出了不同的方案。这些方案在关于单位累犯的类型以及构成条件方面表现出一定的分歧。
关于单位累犯的类型问题,有的论者认为,单位不可能犯危害国家安全罪,因而只应增设普通单位累犯;[20]而有的论者则提出,我国现行特殊累犯的规定本身就是不完善的,应将特殊累犯之罪由危害国家安全罪扩大到组织、领导、参加恐怖活动组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪以及分则第六章第七节和第九节规定之罪等。其中,单位可以构成分则第六章第七节和第九节规定之罪的特殊累犯。[21]
关于单位累犯刑度条件的设计,对单位累犯立法持肯定意见的论者提出了以下四种观点:其一,单位累犯的刑度条件,须前罪和后罪都是判处有期徒刑以上刑罚之罪。很显然,此处仅指犯罪法人中的特定自然人,在法人意志的支配下,为法人利益而实施的行为,前后均构成有期徒刑以上刑罚之罪的情形。[22]其二,单位累犯的刑度条件,应以犯罪单位所应判处的罚金数额为准。因为犯罪的毕竟是单位,若把直接责任人员所受的刑罚作为刑度条件,则未免与自然人累犯无异。这种观点认为,以自然人犯罪限额罚金制的最高限额50万元作为单位犯罪构成累犯的刑度条件,比较适合我国现阶段单位犯罪的特点和经济现状。[23]其三,单位累犯的刑度条件,应就犯罪单位与其中之特定自然人同时提出要求。由于犯罪单位的刑罚整体是由直接责任人员分担的刑罚与犯罪单位自担之刑罚组成,故单位累犯的处罚条件应同时对此两个部分提出要求,如直接责任人员在单位所犯前后罪中都应承担有期徒刑以上刑罚且犯罪单位在前后罪中都应承担一定数额以上的罚金刑或某种自由刑以上的刑罚。[24]其四,单位累犯的刑度条件,应是双罚制或单罚制条件的选择。即在双罚制场合,不仅要求直接责任人员在单位所犯前后两罪中都应承担有期徒刑以上的刑罚,且犯罪单位在前后两罪中都应承担一定数额以上的罚金刑;在单罚制场合,或者前后两罪分别为单罚制或双罚制,只要前后两罪都必须被判处某种自由刑以上的刑罚,即可构成累犯。[25]
在单位累犯时间条件中,关于后罪发生的起始时间的设计问题,对单位累犯立法持肯定意见的论者依刑度条件的不同提出两类主张:第一类是以有期徒刑为刑度条件的后罪发生的起始时间。如有学者主张,单位所犯后罪,必须发生在其直接责任人员因其所犯前罪被判处的有期徒刑执行完毕或者赦免以后5年以内。[26]另有学者主张应以在判处对单位犯罪直接负责的直接责任人员有期徒刑以上刑罚的判决生效之日以后,作为单位累犯之后罪的起始时间。[27]第二类是以罚金刑为刑度条件的后罪发生的起始时间。如有学者主张应将单位累犯时间条件的起算点表述为“罚金刑执行完毕、被赦免或免除”。[28]另有学者主张以“人民法院判决生效后”来作为单位累犯成立的起始时间。[29]关于前后罪的时间间隔问题,有的论者主张应设定为5年,[30]而有的论者则主张设定为7年。[31]
关于单位累犯的处罚原则问题,有的论者认为,对单位累犯,应当从重处罚。对单位累犯中的自然人,应区分两种情况分别处罚:一是如果累犯单位后罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,同时也是单位犯前罪时的相关责任人员,则只要犯罪单位符合单位累犯条件,无论对犯罪单位还是犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,都应从重处罚;二是如果累犯单位后罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,并非累犯单位前罪的相关责任人员,则对该直接负责的主管人员和其他直接责任人员,不得因单位构成累犯而从重处罚。但如果他曾因其他犯罪被判过刑,应按自然人累犯的成立条件来认定,符合条件的,则因构成自然人累犯而从重处罚;反之,如果没有因犯罪被判过刑,或者虽被判刑但不符合自然人累犯条件的,则不从重处罚。对构成累犯的单位本身,应在相应的法定刑幅度内,比照初犯的犯罪单位应判处的刑罚,对该单位累犯从重处罚。[32]有的论者则主张,设置单位累犯是因为单位主观恶性深、人身危险性大,单位累犯主观、刑罚、时间要件都是以单位自身为基础的,在认定单位构成累犯时并未考虑单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员犯罪与刑罚的内容,所以在认定单位构成累犯后,也不应把从重处罚范围扩大到单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。在“单罚制”场合,不成立单位累犯,就不会发生适用单位累犯和自然人累犯制度的冲突。若犯罪单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员符合《刑法》第65条、第66条之规定,可视其为自然人累犯而从重处罚。[33]
(4)单位中的直接责任人员是否构成累犯的问题。在现行刑法之下,单位犯罪的直接责任人员若在连续两次单位故意犯罪中都充当直接责任人员,被判处或者应当被判处有期徒刑以上刑罚的;或者实施了自然人故意犯罪,被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后,又作为单位犯罪的直接责任人员被判处有期徒刑以上刑罚的;或者作为单位犯罪的直接责任人员被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后,又实施了自然人犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的,是否应当构成累犯?对此,存在两种不同观点:
一种观点认为,单位犯罪的直接责任人员可以构成累犯。单从《刑法》第56条第1款的适用前提看,累犯必须是“犯罪分子”,否则无从成立。但是,该法条在单位犯罪立法化后,应当作扩大解释,把单位犯罪中的直接责任人员视为符合适用累犯的前提条件。所以,应当把直接责任人员再次犯罪所构成的累犯看作是一种新型累犯。这种新型累犯在司法实践中一般表现为两种情况:(1)责任人员在两次单位犯罪中主观上均为故意;(2)责任人员在一次单位犯罪中主观上是故意,之后在自然人犯罪中主观上是故意。[34]单位犯罪直接责任人员曾因其他犯罪被判过刑的,应按自然人累犯的成立条件来认定,符合条件的则因构成自然人累犯而从重处罚。[35]
另一种观点认为,已经因单位犯罪而受过有期徒刑以上刑罚处罚的单位成员,在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内,在同一单位或者其他单位因单位犯罪再受有期徒刑以上刑罚处罚的,对单位不能以累犯论,对单位成员也不能以累犯论处,因为在单位犯罪中其成员的刑事责任依附于单位,在单位不能成立累犯的前提下,处于依附地位的单位成员当然也不能以累犯论。[36]
针对以上两种观点,有的论者认为,单位犯罪直接责任人员除具有从属性之外,也具有独立性,即其实施的单位行为也是在自己的主观意志支配之下实施的,直接责任人员实施的单位犯罪行为,从直接责任人员具有独立性的角度观之,既是单位行为,又是其个人行为,因而直接责任人员不论是作为独立的自然人犯罪还是作为单位犯罪的直接责任人员犯罪,都体现了其本人的主观恶性和人身危险性,所以,不论是当其个人犯罪刑罚执行完毕之后再次犯罪,还是作为单位犯罪的直接责任人员犯罪刑罚执行完毕之后再次犯罪,都反映了司法机关对前次犯罪判处的刑罚没有达到特别预防的目的,没有消除其再犯的可能性。如果符合《刑法》第65条关于累犯的规定,将其作为累犯从重处罚属理所当然,与纯粹的自然人累犯并无本质上的区别。由此看来,在现行刑法的规定之下,尽管单位累犯不能成立,但是,其直接责任人员仍然可以成立累犯。单位犯罪直接责任人员成立的累犯,包括以下三种情形:一是自然人作为单位故意犯罪的直接责任人员,被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内,又作为同一单位或者另一单位的故意犯罪直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的;二是自然人故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内,又作为同一单位或者另一单位的故意犯罪直接责任人员应当被判处有期徒刑以上刑罚的;三是自然人作为单位故意犯罪的直接责任人员,被判处有期徒刑以上的刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年内,又实施故意犯罪应当被判处有期徒刑以上刑罚的。[37]
2.未成年人累犯问题
我国刑法典中对累犯的规定只是从罪次条件、时间条件、刑度条件、主观条件等方面来限定累犯的范围,对累犯主体的适格性则未作特殊要求。换言之,达到刑事责任年龄的未成年人犯罪符合累犯成立条件的,也完全可能构成累犯,不但从重处罚,而且不得适用缓刑和假释。刑法典关于累犯的规定未将未成年人排除在累犯制度设计之外,这使得在刑法典关于未成年人的整体保护性从宽制度设计与累犯制度之间产生了冲突。
对此,多数论者认为刑法规定未成年人构成累犯是不尽科学、合理的。其主要理由是,从未成年人犯罪具有特殊性,以及我国一向对未成年人采取特殊保护的立法精神和设置累犯制度的初衷和目的等方面来考察,由于未成年人辨别是非能力和自我控制能力具有一定的限制,思想不稳定,容易出现反复,因而再次犯罪的未成年犯罪人,未必就一定属于主观恶性较大和人身危险性较大,未必就一定适用累犯“应当从重处罚”的原则。而对未成年人犯罪应采取“实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则”的基本指导原则。因此,我国现行累犯制度规定未成年人可构成累犯,失之过苛,殊不足取。从完善我国累犯制度出发,刑法应增设未成年人不构成累犯的规定。[38]
国外多数国家已将未成年人不构成累犯作为一项原则。排除未成年人是构成累犯的适格主体,国外有两种立法类型:第一种是只要是未成年人所实施的犯罪,均不作为认定累犯的“前罪”考虑。也就是说,只要前罪发生在未成年时,无论后罪发生在成年和未成年,都不构成累犯。第二种是规定一定年龄的人不构成累犯。也就是说,若前后罪均发生在规定的年龄之前,则不构成累犯;若前罪发生在规定年龄之前,后罪发生在规定年龄之后,则可构成累犯。关于我国刑法典规定未成年人不构成累犯的立法建议,多数论者建议借鉴第二种立法例,认为这既为未成年人提供了保障,又兼顾了社会公众的利益。[39]
(三)累犯的主观条件问题
根据我国刑法的规定,累犯的构成条件之一就是行为人所犯前罪和后罪均为故意犯罪。随着刑法理论的发展,一些论者在晚近的研究中就过失累犯问题进行了讨论。
我国传统的刑法理论认为,由故意犯罪的主观性质所决定,故意犯罪的实施者具有较大的人身危险性,过失犯罪的犯罪人虽然在一定条件下也可以再次实施犯罪,但是一般来说,过失犯罪的犯罪人本身具有的人身危险性是很小甚至是根本没有的。在刑法所规定的全部犯罪中,绝大多数只能由故意构成,危害严重的犯罪也主要是故意犯罪,因而以遏制犯罪人再次犯罪为目的的累犯制度,必然要以防止故意犯罪为应有的出发点和归宿。[40]我国现行的累犯制度关于前后罪必须为故意犯罪的立法限制既符合通行做法,又有一定的法理依据。[41]行为人故意犯罪能有力地说明行为人具有严重的人身危险性,符合根据罪过形式评价人身危险性的理论要求。故而,将构成累犯的前后罪限定为故意犯罪,是可取的。[42]而将为数不多的过失犯罪纳入累犯制度打击的范围之内,不仅显得不必要,而且打击面过宽。[43]
但是,在晚近的研究中,有论者对我国刑法将累犯的成立限定于故意犯罪的做法提出了质疑,主张过失犯罪也可成立累犯。论者认为,一方面,过失累犯具有理论基础。首先,过失犯具有过失人格,过失犯罪人也具有潜在的人身危险性,有再犯可能;其次,过失犯的行为无价值论对过失累犯制度的成立提供了必要的理论支撑。过失犯罪和故意犯罪在违法性的本质上是相同的,因而在无期待可能性的情况下,二者在责任领域具有相同的可非难性。行为无价值理论将过失行为之责任评价基础奠基于行为对规范的违反上,借助过失累犯制度,强化公民对规范的维持和遵守具有相当的意义。另一方面,过失累犯具有现实基础。我国过失犯罪的规模明显呈上升的趋势。加之,整体主义的刑法理论也为过失累犯制度的构建提供了必要的理论支撑。论者强调,提倡过失累犯的观念意义重大:一是可以加强对过失犯罪的防范,切实保障重大人身、财产安全和公共安全;二是促进中国刑法过失犯罪理论的进步和立法的完善。[44]还有论者提出,在有认识的过失犯罪与故意犯罪累发或者数个有认识的过失犯罪累发,同时具备累犯的其他条件的情况下,一般可以推定行为人自愿置国家的规范呼吁于不顾的人身危险性,我国的刑事立法应当将这种情况包含于累犯制度的规定当中。[45]
(四)累犯成立条件中增补人身危险性内容的问题
对此,有的论者指出,以罪犯的人身危险性状况作为累犯成立条件之一是累犯概念未来发展的趋势。论者建议我国应把人身危险性作为累犯的构成条件之一,其理由有:(1)我国刑事立法的总体精神,是把人身危险性作为直接影响对犯罪分子是否适用刑罚以及适用何种刑罚的重要因素,因而,把人身危险性作为累犯的成立条件符合刑事立法的总体精神;(2)与我国刑法设立累犯制度的理论基础是一致的;(3)是我国对犯罪分子适用刑罚的必然要求。[46]有的论者认为,我国现行累犯制度缺乏对犯罪人的人身危险性因素的规定,应进行立法增补。犯罪人的人身危险性这一特征是客观存在的,它在累犯中体现得尤其明显。累犯制度中应当包括人身危险性这一因素,这才符合刑事立法设立累犯的初衷。对于人身危险性的判断标准,论者提出可以将“综合全案情况,认为以往所判刑罚不足以使犯罪人悔过自新”作为判断标准。[47]
而有的论者则认为,虽然人身危险性是客观存在的,但它始终没有以客观形态存在过,只能靠行为人的行为、犯罪时间、犯罪结果的危害程度、犯罪后的表现、犯罪的次数等因素反映出来,用这些客观因素综合考察来判断行为人的人身危险性。而“综合全案情况,认为以往所判刑罚不足以使犯罪人悔过自新”作为一项“软”标准,不仅没有必要,而且特别在现今司法工作人员素质参差不齐的情况下,这项“软标准”更易导致或枉或纵。[48]
(五)累犯的时间条件问题
1.“刑罚执行完毕”的理解
现行刑法规定的刑罚种类包括主刑和附加刑两种,因而针对具体的犯罪分子,可以单独适用某一主刑或者附加刑,也可以是主刑与附加刑并用。从字面上理解“刑罚执行完毕”,应当指所有的刑罚(包括主刑和附加刑)全部执行完毕。对此,刑法学界通说认为,所谓刑罚执行完毕,一般是指主刑执行完毕,不包括附加刑在内;只要主刑执行完毕5年内再犯罪的,即使附加刑尚未执行完毕,仍可以构成累犯。[49]对此,有的论者指出,学界通说和立法上的规定出现如此不一致,可见立法用语表述上不够严密,这一般很难以司法解释的形式加以改变,因而建议通过立法完善的方式加以修改,即把“刑罚执行完毕”修改为“主刑执行完毕”。[50]不过,也有论者指出,“刑罚执行完毕”中的“刑罚”是否包括附加刑问题,只有分清《刑法》第65条规定的普通累犯与《刑法》第66条规定的特殊累犯两种情形,才能得出适当结论。更明确地说,《刑法》第65条普通累犯规定的“刑罚执行完毕”中的“刑罚”不包括附加刑;而《刑法》第66条特殊累犯规定的“刑罚执行完毕”中的“刑罚”则包括附加刑。[51]
2.累犯后罪发生的时间上限问题
关于累犯后罪发生的时间上限问题,存在三种立法例,即以“前罪判决确定后”为上限的判决确定主义、以“前罪刑罚执行开始”为上限的执行开始主义和以“刑罚执行完毕或赦免以后”为上限的执行完毕主义。我国刑法采取的是刑罚执行完毕主义,即把累犯后罪发生的时间上限规定为“刑罚执行完毕或者赦免以后”。对此,理论上存在不同认识:
一种观点认为,以前罪之宣告或刑之执行时间作为后罪发生时间的上限,使得累犯的范围过于宽泛,且与刑法设置累犯制度的目的相违背。刑法之所以设置累犯制度,首先是作为特别预防措施,警戒受过刑罚的人今后不再犯罪,同时也是对初判刑罚失其效能的补救措施。国家对犯罪分子适用刑罚的目的之一是使服刑者通过服刑,改恶迁善,今后不再犯罪,而累犯者在服刑后不思悔改,再次犯罪,主观恶性严重,刑法有必要设立累犯加重制度,以加重其刑。初犯仅有刑之宣告或仅执行一部分刑罚,尚难证明刑罚发挥效能与否,此间又犯新罪,也难以说明其主观恶性深重而需要加重刑罚。所以,累犯中后罪发生时间的上限以前罪刑罚执行完毕或赦免时间为宜。我国现行刑法正是采取了这种立法例。[52]
而另一种观点认为,把累犯中后罪的上限规定为前罪刑罚执行完毕或赦免时,未免有减少初次宣告的功效之嫌,因为宣告后再犯罪还不能认为是累犯,犯人对于刑之宣告就可以不加顾虑而再犯罪了。[53]
还有一种观点认为,刑罚的目的是预防犯罪,而为了实现这一目的,无非是通过刑罚的两大功能:一是威慑功能,二是改造功能。刑满释放后又犯罪当然说明刑罚的改造功能没有实现,也说明刑罚的威慑功能没有实现,而在刑罚执行期间又犯罪,至少说明刑罚的威慑功能没有实现。即所判刑罚对于犯罪人并无足够的威慑,这说明犯罪人对法律心存藐视,足以说明行为人的主观恶性深重,人身危险性很大。刑罚执行之中所犯之罪与刑罚执行完毕后所犯之罪并无本质区别,都应作为累犯来对待。[54]
3.普通累犯后罪发生的时间下限问题
(1)普通累犯前后罪的时间间隔问题。我国1979年刑法典将普通累犯前后罪的时间间隔规定为3年。对此,有的论者认为,将累犯前后罪的时间间隔规定为3年,是适当的。对累犯的期限如果不加限制,或者限制时间过长,不免失之过严,势必不适当地扩大累犯的范围,不利于集中打击最危险的、社会危害性最为严重的犯罪分子,也不符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策,同时还会增加刑满释放人员的心理负担,不利于积极巩固改造成果。[55]而有的论者则指出,从刑法理论和司法实践以及外国的情况来看,把累犯前后罪的时间间隔规定为3年,似乎嫌短了一些。前后罪的时间间隔适当长一些,会更有助于刑罚特殊预防目的的实现。从实践来看,刑满释放后4-5年内再次犯罪的,还占不小的比例。将刑满释放后5年内再次犯罪作为累犯从重处罚,必定会更有效地遏制再犯率的上升。因此,在刑法修改时,将构成累犯的前后罪的时间间隔应规定为5年。[56]上述后一观点在1997年修订刑法典时被立法机关采纳。
(2)普通累犯后罪时间下限的起算点界定问题。对此,有的论者指出,对于5年期限开始计算的时间点,应当以刑满释放书或假释决定书等法律文书所确定的时间点为准。在时间的具体计算上,应当以刑罚执行完毕之日或赦免之日5年以后的同日的前一天,视为已满5年的准确日期。[57]而有的论者则指出,累犯时间要件中的起算点应从刑期截止日的次日开始起算。理由在于:其一,日常生活中的某日是指从0时至24时这一时间段。生效裁判文书所确定的刑期截止日理应理解为至晚间24时,实践中提前几个小时释放罪犯并不表明生效裁判文书所赋予的刑罚执行完毕,其只是出于便利罪犯的需要,毕竟服刑场所大多处于交通不便地区。其二,从刑期截止日的次日,开始起算便于司法操作。如果从实际被释放之时开始起算,那么对后罪发生的具体时间也需要查明。但这在实践中往往很难做到,毕竟犯罪行为是过去的行为,对案件进行查证是一个回溯的过程,这种回溯与已发生的犯罪并不能完全一致。[58]
4.缓刑考验期满后再犯新罪的,是否构成累犯
对此,存在三种不同的观点:
否定说认为,缓刑考验期满后再犯罪的,不构成累犯。其理由是:构成累犯,必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后一定期限内又犯罪的,而缓刑考验期满后即意味着前罪的刑罚不再执行,而不是执行完毕,也不是赦免,因此,缓刑期满以后再犯新罪的,不会发生累犯问题。[59]这种观点是我国刑法学界的通说,几乎为各种刑法教科书所采纳。
肯定说认为,缓刑考验期满后再犯罪的,可以构成累犯。其主要理由是:(1)所谓刑罚的执行实际上也可以理解为对犯罪人所判处的刑罚的具体运用。根据我国刑法规定,对判处5年以下有期徒刑的犯罪分子,无论是立即执行刑罚,还是暂缓执行其原判刑罚,都是刑罚运用的具体方式。可见,被判处缓刑的人,没有执行原判刑罚是事实,但却运用了我国刑罚的另一种具体运用方式。因此可以说,受过缓刑的犯罪分子,是受过刑罚执行的。(2)缓刑期满,不是意味着原判刑罚不再执行,而是意味着原判刑罚执行完毕。根据我国刑法规定,缓刑是附条件不执行原判刑罚,更不意味着其没有罪。缓刑期满,不再执行原判刑罚,只不过是执行刑罚的一种特殊方法罢了。如果对缓刑期满不再执行原判刑罚,不认为是原判刑罚执行完毕,而认为是不再执行,进而把这种不再执行作为不会发生累犯问题的理由,是不符合我国刑法规定缓刑的立法精神的,也是不符合客观现实的。(3)从我国刑法规定的累犯概念中关于前罪刑罚执行完毕的方式方法来看,并没有对前罪刑罚执行的方法限定。也就是说,理解前罪刑罚是否执行完毕,不是以刑罚是否实际执行完毕为唯一根据。采用其他依照法律规定的特殊的执行刑罚方法,认为在特定条件下不再执行前罪原判刑罚,都应认为是刑罚执行完毕。(4)假释制度和缓刑制度都是执行刑罚的一种特殊方法,二者并无差异。因此,那种认为假释期满后再犯新罪可以构成累犯,而缓刑期满后再犯新罪不能构成累犯的观点,无论是在法理上还是在逻辑上,都是说不通的。(5)从我国的刑罚目的来看,认为缓刑期满后再犯新罪不能构成累犯的观点,与我国刑罚目的相违背。刑法规定累犯制度,是为了预防犯罪。对于那些在缓刑考验期满后仍不思悔改、又犯新罪的人,应认为是有前科的犯罪分子,如果符合累犯条件,就应按累犯从重处罚,只有这样,才能有效地发挥刑罚改造、教育罪犯的作用,达到预防犯罪的目的。否则,就会放纵罪犯。[60]
折中说认为,从现行刑法典的立法精神和法条原意来分析,缓刑考验期满以后难以构成累犯。但是,基于刑法典的整体逻辑感和刑罚运用力度的整体平衡感,应当避免在同一刑法典之内形成对一种情况处罚较重,而对于相似的另一种情况却处罚较轻的情况,尤其应当避免对于危害性轻小的情况处罚较重,而对于危害性较大的情况却处罚较轻的情况。基于此,缓刑考验期满之后5年以内再犯新罪的,虽然基于法条原意难以构成累犯,但是将这种情况视同为累犯在理论上具有相当的合理性,因而建议在适当的时候修改刑法典,通过修改法条的方式将此种情况纳入累犯制度的范畴。将此种情况排除在累犯制度之外,与设置累犯制度的初衷相悖。[61]
5.前罪刑罚执行过程中再犯新罪的,能否构成累犯
对此,存在肯定与否定两种不同的观点:
肯定说认为,在刑罚执行期间又犯新罪,尽管要实行“先减后并”的并罚规则,但是并未涉及到对新罪的量刑。要实行该规则,首先要对新罪量刑。在刑罚执行期间又犯新罪的犯罪分子,其人身危险性要比一般的犯罪分子高;如果对该罪仍按普通初犯定罪,显然有违刑法的基本原则。[62]对在刑罚执行期间又犯新罪的,首先对新罪从重处罚,再按数罪并罚先减后加的方式对罪犯科处刑罚,这样就能使前罪刑罚执行完毕前再犯新罪者(故意犯罪)不能钻法律的空子,使罪责刑相适应。[63]
否定说认为,根据《刑法》第71条的规定,对刑罚执行期间犯罪的,实行“先减后并”原则。这种“先减后并”的方式与对判决宣告前犯数罪的“先并后减”原则相比,事实上已经大大延长了犯罪人的刑罚实际执行时间,表明了对其较重的评价,因而,也无需通过将其规定为累犯来从重处罚。至于认为对新罪从重并不与数罪并罚制度相矛盾,可先对新罪按照累犯从重原则量刑,再实行“先减后并”,这实际上对同一事实进行了两次否定评价,违背了“禁止双重评价”原则,不利于对犯罪人合法权利的保障。[64]
6.假释考验期内再犯新罪的,是否构成累犯
被假释的犯罪人在假释考验期满后5年内再犯新罪,可以构成累犯。对此,理论上的认识较为一致。而对于假释考验期内再犯新罪的,是否构成累犯的问题,则存在肯定与否定两种不同的观点:
肯定说认为,对于被宣布假释的犯罪分子,构成累犯的期限上限应从假释之日起计算。由于假释考验期为残余刑期或10年,这样,某些被假释的罪犯在假释考验期内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,就应当认定为累犯。因为,确定累犯的期限是为了解决是否构成累犯的问题,而确定假释的考验期限是为了对犯罪分子进行考验,二者性质不同。即使二者期限不一致,也不影响确定累犯的期限。另外,假释犯从假释之日起,即在社会上过着正常的生活,与刑满释放或者赦免出狱的人并无区别,因此,他们应在刑法上同等看待。[65]
否定说认为,假释考验期内再犯罪的,应属于并罚数罪,而非累犯。其理由如下:首先,我国明确规定,在假释考验期内又犯新罪的,撤销假释,按照《刑法》第71条的规定并罚;其次,作为累犯构成的前提条件是“刑罚执行完毕或被赦免”。二者的共同特征都在于:回到社会上来的犯罪人都不存在继续执行刑罚的问题了。而被宣布假释的犯罪人,虽然也像刑罚执行完毕或被赦免的人一样回归了社会,过上了正常的社会生活,但在假释考验期满以前,随时都有收监继续执行刑罚的可能。二者表面相似,实则不同,因而,不能将他们同日而语,认为被假释的犯罪人在假释考验期内再犯罪的,也可以构成累犯。[66]
7.犯前罪追诉时效完成后又犯新罪的,能否构成累犯
肯定说认为,如果前罪所应判处刑罚与后罪所应判处刑罚均符合累犯构成条件的要求,且后罪发生在自时效完成后的累犯所要求的有效期间,则对行为人可以累犯认定。理由在于:追诉时效的经过并不必然表明行为人的主观恶性的降低或人身危险性的减小。一般情况下,如果行为人在犯罪后经过一定的时期没有受到追诉并没有再犯罪,就说明他已经改恶从善,成为无害于社会的人。若这时再对他进行追诉,从特殊预防的角度来看,已无必要。但是,时效经过后再次实施犯罪的客观事实表明,行为人在追诉时效内未实施犯罪,并非主观恶性的降低或人身危险性的减小,相反,较之于时效内的犯罪而言,行为人具有更为严重的主观恶性和人身危险性。因而,对在追诉时效完成后再次实施犯罪的行为人以累犯论处,完全符合刑法的特殊预防的目的。[67]
否定说认为,对累犯从重处罚的依据,在于累犯具有较之于初犯而言更为严重的主观恶性和人身危险性。而追诉时效的完成,说明犯罪人的积极悔过和自我改造行为已经得到社会的承认,主观恶性大为降低,人身危险性大为减小。这样,再将其前罪视为与后罪构成累犯的条件,与立法原意不符。累犯的出现会削弱国家法律的权威,不仅使刑法所固有的权威与尊严为社会公众所怀疑,而且是对潜在犯罪人的鼓励,使其进一步产生藐视国家刑法的心理而将犯罪的倾向逐步变为犯罪的行动。而刑罚时效制度所导致的犯罪人不实际承担刑事责任这一免责规范的出现,是以犯罪人积极的自我改造且不再犯新罪为前提的,因此,后罪并不导致对社会公众及潜在犯罪人的负面影响与效应。基于此,不应当认为由于完成刑罚时效而不承担具体刑事责任的前罪与后罪一起构成累犯。[68]
(六)累犯的罪次条件问题
所谓罪次条件,是指累犯的成立以行为人屡次犯罪为必要条件。对此,有的论者认为,根据现行刑法典的规定,符合一定条件的再次犯罪即为累犯,应当从重处罚,这样的规定是较为合理的。相比较而言,以三次犯罪为累犯成立条件的立法例则较不可取。[69]论者进一步指出,中国现行刑法典中所规定的累犯制度的不足之处在于,如果犯罪人的人身危险性确实非常大,在二次犯罪之后,虽然经过累犯制度的从重处罚,但是仍然不足以实现刑罚特殊预防作用,仍然不足以防止犯罪人再次犯罪的,则刑法典对于犯罪人的三次以上的犯罪,还是只能再次套用“从重处罚”的原则,因而依然起不到应有的预防作用。基于此,俄罗斯刑法典所确定的依照犯罪次数将累犯等级化的立法模式,具有相当的可操作性,可以有效打击多次犯罪者,从而最大可能地保证刑罚目的得以实现,保证累犯的设立初衷得以实现。为此,论者建议,将多次犯罪的犯罪人的“犯罪次数”加以限制,从而将一定次数之后的犯罪视为危险累犯,进而将其处罚原则由“应当从重处罚”升格为“应当加重处罚”,是可取的,值得肯定。[70]有的论者指出,把成立累犯的犯罪次数限定为三次以上,并不合适。固然,行为人实施犯罪的次数越多,认定其具有严重的人身危险性就愈可靠,但次数过多,实无必要。只要构成累犯的其他要素科学,两次犯罪事实也足以说明行为人具有严重的人身危险性,况且次数要求过多也不利于遏制犯罪的上升。[71]
而有的论者则提出,从我国的法律文化以及累犯制度的设立初衷来看,有必要以三次犯罪作为普通累犯构成条件的罪数条件,并设立再犯的概念,把再犯(两次犯罪)从累犯制度中分离出来区别对待,再犯以上成立累犯。论者建议,应依中国传统文化的“一而再,再而三”的逻辑关系,充分考虑累犯制度设立的初衷与刑罚目的的关系,设置一个有层次的、科学的累犯罪次条件,即将我国现行刑法典第65条规定的“累犯”改为“再犯”,对“再犯”可以从重处罚;增加“再犯以上为累犯”的规定。这样的话,一方面表明我国刑法对重新犯罪的关注和社会的负责,同时又弥补了我国刑法累犯制度对人权保障功能关注的不足。[72]
(七)累犯的刑度条件问题
有论者提出,应取消我国刑法对一般累犯前后罪刑度条件的限制,将一般累犯前后罪的刑度条件修改为“被判决确定以后的行为人再犯罪的”。其中前罪的刑度条件“被判决确定以后的行为人”的含义是:只要行为人的行为构成犯罪,并受到过法院的处罚,就符合前罪的条件。后罪中“再犯罪的”刑度条件的含义是:只要行为人的后行为被法院认定为是犯罪行为,不管后罪是否会受到刑罚的处罚或可能受到何种刑罚的处罚,都算构成了后罪的刑度条件,应视为累犯。理由是:(1)再犯本身就表明犯罪人的人身危险性是较大的;(2)把前后罪的宣告刑作为罪行轻重的标准是片面的;(3)设立累犯制度的依据是因为犯罪人经刑罚处罚后仍没改造好;(4)取消一般累犯前后罪的刑度条件不会形成实际的重刑主义;(5)构成一般累犯的后罪刑度条件与一般累犯的地位严重冲突。[73]而有的论者则认为,现行刑法典对于累犯前后罪的刑度限制是较为可取的,打击面较为适度。但是如果能以日本和德国刑法典为借鉴对象而作进一步的完善,就更具有合理性,即在对后罪规定为“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的基础上,将其再限制为“但后罪被判处一年以下有期徒刑的除外。”[74]还有的论者认为,基于证实行为人的人身危险性严重的需要,构成累犯之前后罪应限定为长期自由刑以上刑罚之故意犯罪。[75]
(八)累犯的法域条件问题
对于某人在领域外曾因犯罪被实际处刑,之后在本国领域内再次犯罪,能否构成累犯的问题,存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。
肯定说认为,尽管我国对国外判决的效力采取的是消极承认的态度,但对曾因犯罪受外国法院判决又在我国犯罪的,仍应认定为累犯。因为消极承认的前提是考虑到行为人受到刑罚处罚的事实,而免除或者减轻处罚;同理,当行为人在我国再犯新罪时,我国法院也应考虑到行为人在外国受到刑罚处罚的事实。如果符合我国刑法规定的累犯条件,就应以累犯论处,这与消极承认是完全统一的,而不是矛盾的。[76]
否定说认为,《刑法》第65条、第66条规定的构成两种累犯的前提条件中,犯罪分子“被判处的刑罚”以及“刑罚执行完毕或者赦免以后”,所指的必须是根据我国刑法判处并执行完毕或者赦免的刑罚,或者是依照我国法律承认的外国的刑事判决。而我国刑法是不承认外国的刑事审判的。因此,在我国领域外犯罪,即使该犯罪依照我国刑法应当负刑事责任,其在我国领域外犯罪的判决,也同样不能成为构成累犯的条件。[77]
折中说认为,被国外司法机关判处并执行有期徒刑以上刑罚后,在我国又犯罪的,能否认定为累犯,应视具体情况而区别对待:其一,若行为人在国外实施的行为,并未触犯我国刑法,那么,即使经过外国司法机关审判并执行刑罚,也不能作为构成累犯的条件;其二,如果行为人所犯罪行依照我国刑法规定也构成犯罪且应当负刑事责任,可以承认其已经受过刑罚处罚。如果在国外被判处执行的是有期徒刑以上的刑罚,就可以作为构成累犯的条件,依照我国刑法有关累犯的规定予以处理。[78]
(九)特殊累犯问题
1.特殊累犯的范围问题
不少论者认为,我国现有的特殊累犯制的适用范围比较狭窄;将特殊累犯仅局限于危害国家安全罪,不能适应我国目前同某些严重犯罪作斗争的现实需要。为此,应扩大特殊累犯的范围。而对如何扩大特殊累犯的范围,则存在不同看法。有的论者建议,我国刑法对特殊累犯应不限定具体的种类和性质,而只规定特殊累犯是前后犯同一罪的累犯。[79]有的论者认为,根据我国目前的犯罪形势和司法实践,需要并且合适纳入到特别累犯范围的犯罪主要有盗窃罪、抢劫罪、强奸罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私罪和毒品犯罪。[80]还有的论者主张将《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪,《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪,分则第六章第七节规定的毒品犯罪和该章第九节规定的淫秽物品犯罪纳入特殊累犯的范围。[81]
2.《刑法》第356条的规定是否属于特殊累犯的规定
《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”关于该条规定是否属于特殊累犯规定的问题,理论上存在着不同看法:
肯定说认为,该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全罪累犯一样,都是我国特殊累犯的一种。其理由包括:(1)由于毒品犯罪社会危害性极其严重,该条规定与刑法中关于危害国家安全罪累犯的规定含义相同,即只要是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪,无论被判过什么刑,无论何时再犯,均以累犯论处;(2)在刑法修改的草案中,毒品累犯曾经作为一种特殊累犯,规定在刑法总则累犯一节中,只是后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节中。[82]
否定说认为,《刑法》第365条是关于特别再犯的规定。在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按刑法总则关于累犯的规定从重处罚;对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。[83]
(十)累犯的处罚问题
1.累犯从重处罚的根据
对此,大致有以下四种不同观点:
人身危险性说认为,对累犯者从重处罚是基于累犯的人身危险性较大。犯罪人在一定时间内又犯性质比较严重的罪行,就表明其人身危险性较大,应当判处较重的刑罚,才能有效地对其实施惩罚和改造,达到预防犯罪的目的,这是刑法确立累犯制度的理由所在。[84]累犯从重处罚的根据只能是人身危险性,而不是社会危害性。因为社会危害性是已然的犯罪的属性,而人身危险性是未然的犯罪的趋势。前者属于量刑的报应根据,后者属于量刑的预防根据,二者应该严加区分。[85]该说是我国大多数论者所持的观点。
人身危险性和社会危害性说认为,对累犯之所以要从重处罚,其主观恶性深、人身危险性大不是唯一的原因。累犯所造成的社会危害性大于初犯,是对累犯从重处罚的一个重要原因。累犯的社会危害性大于初犯表现在两个方面:其一,累犯的出现会削弱国家法律的权威。累犯的出现,意味着刑法遏制犯罪、改造犯罪人、保护人民利益的功能在一定程度上的失败;其二,累犯对社会心理秩序具有较大的破坏性。因为某人初次犯罪后给人们造成的心理的恐惧与不安,会随着犯罪人的受到惩罚而逐渐消失。而当该人刑满释放后再次实施犯罪时,人们就会对国家法律惩恶扬善功能与效力产生失望,心理上的恐惧与不安心理也不会消失,社会的心理秩序也难以恢复正常。[86]
主观恶性和人身危险性说认为,对累犯从重处罚是刑法规定的一项重要制度,也是刑事政策的重要归结,其主要理论依据为:(1)作为累犯的前后两罪在法律上和行为心理上具有特定的联系,反映了行为人的特殊主观恶性和人身危险性;(2)经历了刑罚制裁的犯罪人怙恶不悛,说明通常的处罚标准对其不能产生特别预防的作用,因而构成刑事政策意义上的特别防范的对象。[87]
社会危害性说则认为,累犯的主观恶性和人身危险性,仅仅是累犯的社会危害性的一个方面。离开再次犯罪的事实,累犯的主观恶性和人身危险性就无从谈起。仅把累犯的人身危险性或主观恶性当作从重或加重处罚的根据,实际上就是把累犯的社会危害性与人身危险性、主观恶性等量齐观了。累犯从重处罚的根据,就在于累犯的人身危险性、主观恶性和其他犯罪行为所综合反映的社会危害性,比初犯更大。[88]
2.累犯“从重处罚”的规定是否合理
有的论者认为,我国刑法只规定累犯从重处罚,不尽合理,建议刑法规定普通累犯从重处罚;特殊累犯应从重或加重处罚。其理由主要有:从累犯之间的社会危害性及人身危险性的差别上看,特殊累犯远远重于普通累犯,根据罪刑相适应及刑罚个别化原则,二者在处罚上理应有所区别;从刑罚的目的来看,仅规定对累犯从重处罚,不利于威慑犯罪、抑制再次犯罪的意念,如规定更为严厉的处罚,可对罪犯起到警戒作用。[89]有的论者主张,对累犯的处罚原则应建立在普通累犯和特别累犯的科学分类基础之上,并且把这两种累犯的处罚原则同再犯处罚原则区别开来,使之形成一个科学的从严处罚层次。所谓从严处罚,包括可以从重处罚、应当从重处罚以及应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯,应当从重处罚;对于特别累犯,应当加重或从重处罚。[90]还有的论者指出,应将我国现行刑法对累犯“从重处罚”的规定修改为“应当从重或者加重处罚”,并对加重处罚的情节作出列举性规定。其理由是:这样规定既符合刑罚个别化原则和设立累犯制度的初衷,也能更有效地保证刑罚目的的实现。[91]
而有的论者则主张,我国现行刑法关于累犯从重处罚的规定,是合理的、恰当的。无论是普通累犯或特殊累犯,都不应规定加重处罚。规定累犯加重处罚,不符合我国法定刑的配置根据和量刑理论。[92]
3.累犯处罚制度的增补问题
有的论者认为,中国现行刑法典关于累犯处罚制度之立法设置,仅包括正常构成累犯情形之法定从重处罚原则,但是对于某些例外情况,则未加涉及,最不应当遗漏的便是判决之后发觉为累犯之常见情况。论者建议,中国现行刑法典在修改时,应当在累犯的立法上增订一款:“刑罚确定后,发觉为累犯者,应当依照前款规定重新判决。但是在刑罚已经执行完毕或赦免以后发现的除外。”至于重新判决的实际执行机关,可以由最后判决的机关承担。[93]
4.关于累犯不得适用缓刑、假释的规定
各国刑法一般都规定累犯不得适用缓刑。我国1979年刑法规定了累犯不得适用缓刑,1997年刑法典承袭了这一规定。这一规定被我国绝大多数论者认为是合理的。
累犯不得假释是我国1997年刑法典增设的处遇措施。立法之所以规定对累犯不适用假释,主要是考虑到这些罪犯罪行严重,攻击性强,主观恶性深,人身危险性大,难以改造。如果适用假释,就很难保证其不致再危害社会。对此,有的观点认为,这一规定有失合理、科学,理由主要是不符合假释的理论,也不利于累犯的教育改造。[94]有的观点指出,对累犯不适用假释的理由是值得推敲的。首先,罪犯在假释后对社会是否安全的判断,主要应立足于其在服刑期间的悔罪表现以及人身危险性减小或消除的情况,而不是过于关注其已然罪质和是否累犯。其次,初犯者较之于累犯易于改造也是相对的。累犯本身的特点决定了累犯不应成为适用假释时最优先考虑的对象。同时,对累犯假释前执行的刑期可规定高于非累犯假释的刑期。再次,从世界范围看,对假释的适用规定了限制条件的只是少数几个国家。[95]有的观点主张,对被判无期徒刑的累犯在服刑12年以后和被判有期徒刑的累犯在行刑2/3以上,确有悔改表现,不致再危害社会的累犯予以假释,是有一定科学道理并符合监狱行刑的实践需要的,也是符合报应刑和目的刑平衡的价值取向的。因此,有必要规定累犯在一定条件下是可以假释的,并对假释累犯实行社区矫正。[96]
三、简要评论
累犯是当今各国司法实践中的重要问题,预防和减少累犯,向来就是各国犯罪学者和刑法学者孜孜以求的目标。刑罚在预防和减少累犯上作用的充分发挥,在很大程度上有赖于完善累犯制度。在近30年中,我国刑法学界对累犯制度的研究取得了丰硕的成果。对于累犯制度中的有些问题基本达成共识,形成通说,甚至被立法机关所采纳,有些问题尚处于热烈的学术讨论之中。虽然1997年刑法对于1979年刑法中累犯制度做出一定的改革,但是累犯制度值得完善之处还是比较多,如单位累犯问题,未成年人累犯问题,危险累犯的增置问题等。
“19世纪后半叶以来,累犯问题是犯罪学或刑事政策中最重要的课题。”[97]对累犯制度的探究,以刑法学、犯罪学、刑事政策学等多学科为视角将会给累犯制度的理论研究提供更广泛的空间。随着改革开放,我国刑法界学者同国际的学术交流日益增多,对外国刑法中关于累犯制度的研究取得了显著成果。虽然各国刑法都规定了累犯制度,但在制度设计上各不相同,可见包括累犯制度在内的刑罚制度的设计同一国的国情密不可分。因此,在运用比较法借鉴国外好的经验的同时,进一步采用实证法研究我国累犯制度存在的问题,并把累犯制度存在的问题置于我国刑罚制度总体改革的研讨之中,将会推动我国累犯制度的理论研究迈向新的高度。
收稿日期:2010-01-12





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【作者简介】孙平(1970-),女,北京人,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士、硕士研究生导师,主要从事刑法学研究。
【文章来源】《山东警察学院学报》2010年第2期。

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