提请对国家工商总局规章依法审查

【出处】本网首发
【关键词】国务院；可操作性；行政管理；违法行为；处理办法；格式条款；行政法规
【写作年份】2010年


【正文】

　　国务院法制办公室法规规章备案审查司：

　　在办理法律事务过程中，我们发现由国家工商总局于2010年10月13日颁布，2010年11月13日实施的《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《处理办法》）部分条款与法律相抵触，现根据国务院《法规规章备案条例》第九条和《规章制定程序条例》第三十五条的规定，请求对该办法进行审查。具体理由和依据如下：

　　一、《处理办法》对合同违法行为监管范围和行政处罚的设定，超出了法律规定授权的范围

　　《合同法》第一百二十七条规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”国务院《规章制定程序条例》第三条规定“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。”根据上述规定，因有《合同法》的明确规定，国家工商行政管理局只能在《合同法》规定范围内对“利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为”进行监督处理。在国家工商行政管理总局颁布实施的《处理办法》中，除第七条和第十二条规定了对“利用合同实施危害国家利益、社会公共利益的行为“的监管和处罚外，还自行规定了法律规定以外下列行为的行政监管和处罚：1、通过第六条和第十二条，设定了只涉及合同当事人自身权利和利益，依法应由当事人自己申请撤销或变更，由仲裁机构或审判机关裁决的行为的行政监管和处罚，如“（一）伪造合同；（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同”；2、通过第六条和第十二条设定了应由侦查机关立案侦查，检察机关审查起诉，审判机关审理才能确定为刑事犯罪的行为的行政监管和处罚，如其中“（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；（九）提供虚假担保；（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同”；3、通过第九条、第十条、第十一条和第十二条，将经营者与消费者采用格式条款订立合同侵害消费者利益，也本应由行业自律管理和消费者协会代表消费者维权，由仲裁或审判机关确认无效的部分行为，设定为自己部门监管和处罚范围。上述行政监管和处罚范围的规定，显然违背了《合同法》明确规定的监管和处罚范围。

　　二、《处理办法》设定的监管处罚范围，违背我国《合同法》合同自由暨意思自治原则，属于公权力对私权利的非法干涉

　　合同自由（意思自治）原则，其基本内容是指在民事活动中，参加民事活动的当事人在法律允许的范围内，享有订不订合同、与谁订合同、订什么样的合同等完全的自由，甚至对不公平合同和误解、欺诈、胁迫下订立的合同自行决定是否申请撤销或变更的自由。按照自己的意志决定缔结或维系合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，只要不危害国家利益、社会公共利益，任何机关、组织和个人都不能主动干预，国家也不应干预。正因为如此，司法机关和行政机关对不危害国家利益、社会公共利益的合同行为，均应该遵照不告不理的原则，不得主动以公权力介入。《处理办法》上述条款设定的监管处罚范围，违背我国《合同法》合同自由暨意思自治原则，属于公权力对私权利的非法干涉。

　　三、国家工商总局自行设定的监管行为除超越权限，更不具有行为判断和监管能力

　　如上所述，大量本应由合同当事人申请诉讼或仲裁，由诉讼或仲裁机构经过双方举证、质证、辩论，经审判或仲裁组织审理、合议、裁判，才能确定的违法行为；本应由刑事侦查机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院审理才能确定是否构成合同诈骗等犯罪的行为，全部设定为行政监管范围，当然超越了职责和权限，也超越了能力范围。

　　四、《处理办法》对违法主体、违法行为之间的对应关系和处罚设置顾此失彼，逻辑混乱，容易造成执法混乱

　　《处理办法》第六条、第七条界定的合同违法行为，是指一般合同主体；第九条、第十条、第十一条界定的合同违法行为仅限于经营者和消费者。我国现行法律法规中只有《消费者权益保护法》对经营者和消费者的概念作出了界定，即经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的自然人、法人或其他经济组织；消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的自然人。如果经营者和消费者的合同行为违背第六条和第七条规定，自然也可以按该《处理办法》处罚，但如果任何一方都不是消费者的一般合同主体之间（如金融机构、生产流通企业之间）采用格式条款订立合同实施了第九、十、十一条规定的同类行为，又将如何处理？大大小小的门店如美容店、娱乐馆都可能有格式服务合同，因为服务对象涉及消费者，从而认为就涉及公共利益显然牵强，显然上述条款不是因为涉及公共利益而设定的。既然如此，不涉及消费者的格式合同是否也应列入监管和处罚之列？作为部门规章设定行政处罚时，对于处罚对象顾此失彼，违法行为设定逻辑混乱，有可能导致错误执法、选择性执法、执法不公或行政不作为。

　　五、违法行为认定及处罚标准规定模糊，缺乏可操作性，会造成执法的任意性甚至执法混乱

　　按照《处理办法》第十二条规定，当事人违反第六、七、九、十、十一条任一规定，“法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的（当然主要是指“法律法规未规定进行处罚”），即使没有违法所得，也要处以一万元以下的罚款”。而第十二条又规定，当事人合同违法行为轻微并及时纠正，“没有造成危害后果的”，应当依法不予行政处罚；……经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。两条规定对违法行为轻微及危害后果的标准未作出具体规定。一般来讲，经营者与消费者订立的合同，只要未给消费者造成危害后果，或造成危害后果，但消费者不主张自己的权利，行政机关就不应介入，更不应该给予行政处罚。《处理办法》上述规定的不严谨很容易造成执法混乱，而且还可能严重侵害经营者的合法权益。

　　综上，我们认为国家工商行政管理总局颁布实施的《合同违法行为监督处理办法》存在以下问题：大量条款超越了法律规定的监管范围，违反了上位法《合同法》的基本原则；超越职责权限，实际上更不具有相应调查、判断和监管能力；对违法主体、违法行为之间的关系设置顾此失彼，逻辑混乱；对违法行为没有具体认定标准；处罚程序缺乏可操作性。

　　国务院各部门行政监管权、处罚权的设置、分配和界限，都涉及部门利益，而部门立法容易导致部门利益的扩大化甚至法律化，在诸多部门自行立法的现实制度下，为防止部门利益法律化倾向，有必要对部门立法予以严格审查。国务院《法规规章备案条例》第九条和《规章制定程序条例》第三十五条规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。为此，我们依据上述规定提出本审查建议。

　　此致

　　河北冀华律师事务所

　　律师李君法

　　律师苏跃龙

　　二0一一年七月十六日




【作者简介】
苏跃龙，河北冀华律师事务所律师。