一、法定义务理论在我国现代侵权责任中的空白

　　无论是法国法还是英美法均将过错界定，为一种民事义务的违反行为，：均将民事义务看作是过错侵权责任的核心要素，我国学者虽然没有人这样作出界定，但大部分学者也还是认可民事义务在过错侵权责任中的重要地位。在我国，专门就过错侵权责任中的民事义务进行研究的人并不存在，大部分学者很少对民事义务作系统的、深入的研究，已有的为数不多的研究集中在民事责任的研究方面。根据此种研究，人们认为，侵权责任是民事责任的形式之一，而民事责任是以民事义务的存在为前提的，因此侵权责任也是以民事义务作为前提的。民事义务有两种即法定义务和契约义务。这是两种性质不同的义务：法定义务即由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务，“依据法律规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务，这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。违反此种义务，即能构成侵权行为责任。”①契约义务，  “它通常是当事人约定的特定的作为义务，此种义务也具有法律拘束力，违反该义务即构成违约责任。所以侵权责任不同于契约责任钓基本特征在于：此种责任是行为人违反法定义务所应承担的法律后果。”②我国学者的此种理论，存在着这样几个方面的问题：其一，我国现代侵权法是否存在学者所说的普遍性的不作为义务；即便存在此种普遍性的不作为义务；它是否应当为我国现代过错侵权法所践行。“其二，现代过错侵权法虽然认为法定义务是过错侵权责任的基础和核心，但此种法定义务是否就等同于法律的强待性、禁止性规范所设定的义务。其兰，过错侵权权责任法中的义务原则上为作为义务，但是否存在着不作为的义务；如果存在着不作为的义务，该种义务应如何加以设定。其‘四，契约责任和侵权责任虽然是两种不同性质的法律责任，但在契约当事人之间是否存在过错侵权责任。其五，过错侵权责任之构成是否包括民事义务。对于这些问题，除了第四个问题学者通过所谓的契约责任和侵权责任的竞合作了些许原则性的探讨外，对于其它问题，学者并无任何明确的说明。可以说，民事义务的理论尤其是过错侵权责任制度中民事义务的理论在我国现代侵权法学中还是一片虚无和空白。此种理论上的虚无和空白的造成，其原因多种多样；但主要包括社会的经济发展水平、学者的学术视野和司法的水准等方面的原因。就经济发展水平而言，我国长期以来践行计划经济体制，社会关系尤其是社会经济关系过于简单化，除了有限助社会关系以外，过错侵权责任法并不能对更加广泛的社会关系进行调整；就我国学者的学术视野而言，我国很少有学者肯深入探讨当代两大法系国家民商法的最新发展成果，认真总结两大法系国家过错侵权责任法的发展经验。他们仅仅满足于 20世纪80年代之前的已有资料，从我国台湾和前苏联的民法著作中找寻理论基点，并将其过错侵权责任的理论建立在这些理论基点之上。面无论是在我国台湾还是在前苏联，民事义务尤其是侵权民事义务并不发达；就司法的水准而言，我国法院在过错阴责任制度这一公共政策起着核心作用的法律领域并没有意识到公共政策因素的存在。因此，更不知道应该如何通过义务、义务的违反和损害的远隔性等手段去贯彻所应贯彻的公共政策，以实现对社会公共利益的保护。

　　二、法定义务的普遍性与特定性

　　在过错侵权责任中，法定义务的性质如何，学者之间有不同的章见，有的学者认为，侵权法中的民事义务是对世人所普遍承担的义务，而不是对特定的当事人所承担的义务。3有的学者认为，侵权法中的民事义务亦是特定的当事人之间的民事义务， prosser教授主张此种理论。他认为，义务问题极其复杂，人们最好在论及个人之间的关系时始涉及到此种问题，此种：关系强加一方当事人以某种义务以保护另以方当事人的利益；人们在论及履行此种义务法律所要求的法定行为标准时，最好涉及特定的行为， “也就是说，  义务问题实际上就是被告是否是为了特定原告的利益而应承担责任的问题。④本文认为，认为侵权法中的民事义务是对世人和—般人所承担的义务，实际上并不能解决任何问题；为了贯彻公共政策，为了解决具体问：题，人们最好将过错侵权责任法中的义务亦看成是特定的当事人之间的义务，仅仅在特定的当事人之间始有法律上的意义。