2005年05月23日

尊敬的审判长、审判员：

我作为上诉人某公司的二审诉讼代理人，除仍然坚持一审的代理意见及一审中对本案鉴定结论的书面质证意见外，现重点提出如下代理意见： 一、本案需要查清的事实。作为参与本案一审及本次二审的代理人，我认为要想查清本案事实，必须将下列事实查清：其一、本案库体湿度是不是自始不能下调？其二、青椒腐烂的原因到底是什么？其三、本案鉴定结论是否具有证据效力？这三个事实查清了，那么本案所有问题均会迎刃而解。现针对这三个问题分别阐述如下观点：（一）、本案库体是不是自始不能下调，此属反诉内容，被上诉人既然称本案库体存在质量问题称湿度不能下调，那么根据“谁主张谁举证原则”，被上诉人应就此问题举证证明，如举不出这样的证据那么该主张就不能得到支持。可针对此问题，被上诉人在一、二审中并没有确切的证据予以证明，其所提供的电脑记录仅能证明2002年9月10日湿度偏高，但根据其所提供的会计帐薄能够显示其已经于2002年8月10日进行贮藏了，在贮藏一个月之后发现湿度偏高并不等于在贮藏时即存在湿度偏高不能下调问题，并且，被上诉人在一审中提供的上诉人为其出具的2002年11月4日维修报告上，能够反映被上诉人工作人员在机器出现故障时现场无人，整个控制系统均遭到人为破坏，这说明被上诉人操作人员在操作过程中是有过错的，这就排除不了被上诉人所说的湿度不能下调的原因是由于被上诉人的操作人员造成的。上诉人对湿度是否自始不能下调在一、二审中均是明确否认的，被上诉人在一、二审中并没有举证证明其观点，这种情况下，应认定被上诉人对此问题举证不能。（二）、青椒腐烂的原因到底是什么亦属反诉内容，被上诉人亦对此负有举证责任。在一、二审中，被上诉人虽称库体湿度不能下调导致青椒腐烂，但其并没有提供有关这方面的有效鉴定结论和其他直接证据证明青椒腐烂的直接和唯一原因即是库体湿度不能下调造成的，该反诉陈述是不能予以认定的。一审鉴定书上虽提到了此问题，但鉴于鉴定申请人并没有就此问题申请鉴定，因此，鉴定机构就没有申请部分所作出的鉴定是超范围的无效鉴定。（三）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容： (一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

　(二)委托鉴定的材料；

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；

(四)对鉴定过程的说明；

(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；

(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。” 《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条规定：“　司法鉴定应当遵循下列原则：（一）合法、独立、公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。” 《司法鉴定人管理办法》第四条规定：“司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度。”《司法鉴定机构登记管理办法》第二条规定：“本办法所称的面向社会服务的司法鉴定机构（以下简称司法鉴定机构）是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托，有偿提供司法鉴定服务的组织。”“司法鉴定机构应当具备本办法规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。”“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构。司法鉴定机构统一接受委托，依法收取费用。”第三条三款规定：“未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”第五条规定：“司法鉴定机构不得超越其被核准的鉴定业务范围从事鉴定活动。” 司法鉴定执业分类规定（试行）第三条规定：“本执业分类规定是确定面向社会服务的司法鉴定人职业（执业）资格和司法鉴定机构鉴定业务范围的依据。”第十四条规定：“建筑工程司法鉴定：运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等。” 如上规定是审判人员判断一个鉴定结论是否合法、对鉴定结论是否采信的基本法律依据。正是根据这些法律规定，针对一审鉴定结论，上诉人曾以书面意见的形式从三个方面提出了十四点质疑，认为该鉴定结论不符合形式要件、鉴定人及鉴定机构均没有鉴定资格、鉴定结论没有法律依据和科学依据、所作鉴定结论与本案没有关联性不具有客观性，从而请求一审法院对该鉴定结论不予采信，现本代理人仍坚持一审的上述观点，认为该鉴定结论是不能作为本案定案依据的，并且对该鉴定结论重点提出如下意见：其一、本案鉴定程序的提起本身就是错误的，因为双方在2002年3月29日对本案所涉库体已经验收合格。被上诉人只有在提供有效证据否定该验收行为的情况下，才可对当初交付的库体进行鉴定，否则一个合法的验收行为是不能被任何证据包括合法的鉴定结论所推翻的。而被上诉人想否定该验收行为，只有两种途径，一种是举证证明该验收行为具备《合同法》第五十二条规定的五种无效情形；一种是举证证明该验收行为具备《合同法》第五十四条所规定的可变更、可撤销的情形。可本案被上诉人在一审、二审中均没有提供证据证明该验收行为具备五种无效情形，因此，第一种途径是行不通的；而第二种途径的提起，必须在该验收行为发生之日起一年内提出，也就是在2003年3月29日以前提出，可被上诉人提起反诉的时间是2005年，这已经超过了法定的除斥期间，被上诉人通过这种途径否定验收行为的机会也丧失了，这就是说，被上诉人是否定不了验收意见的，既然这样，人民法院就不能在验收意见没有被否定的情况下对已经验收合格的库体质量进行鉴定，因此一审法院组织鉴定机构对此进行鉴定本身就是程序违法的。其二、本案鉴定结论鉴定时间是2004年8月3日，而鉴定费交费时间是2004年8月6日，代交人为鉴定人之一的某某，此说明鉴定机构在尚未收到鉴定费的情况下即参与鉴定，程序是违法的，鉴定人代为申请人交纳鉴定费说明鉴定人与申请人是有利害关系的。其三、本案库体是否存在质量问题，应以库体交付时的使用现状作为评判依据，如果在交付后或使用后出现问题，并不能否定交付时的库体质量是合格的。而本案鉴定时间为2004年8月3日，库体交付时间是2002年3月29日，库体贮藏青椒时间为2002年8月10日，本案鉴定时已经交付二年余，且使用已整整二年，此时库体已经发生人为变化和自然变化，用现在的使用现状去评判以前的库体是否存在质量问题，这本身就是错误的。其四、本案鉴定书没有依据《民事诉讼证据规定》第二十九条(三)项的规定附有“鉴定的依据及使用的科学技术手段；”也没有依据该条(六)项附有“对鉴定人鉴定资格的说明；”因此，这样的鉴定结论不具有科学性，鉴定人没有鉴定资格，是不能作为有效证据使用的。基本上述四点，本代理人认为一审鉴定的启动程序是违法的、鉴定过程是违法的、鉴定程序是违法的、鉴定内容是没有客观性、科学性的，该鉴定结论的鉴定基准日是2004年8月3日，而验收意见的验收日是2002年3月29日，鉴定结论与验收意见之间不具有事实上的关联性和时间上的一致性，因此，该鉴定结论即使有效也否定不了验收意见。根据《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条的规定，被上诉人在验收、交付并使用后提出质量问题并进行反诉，该请求是不能得到支持的。二、对本案二审举证过程中双方所举证据的综合意见。（一）

本诉部分在本诉举证阶段，上诉人复举了双方所签订的《果蔬保鲜库工程合同书》、《验收意见》、《锦旗照片》，同时陈述在一审中专家证人黄劲松与双方当事人及一审法官一同到库体进行现场查看，发现部分库体正在贮藏着大量葡萄、部分库体正在贮藏着大量板粟、苹果等果蔬。被上诉人与一审举证一样，对本诉部分仍然没有提供证据。基于此，本代理人认为上述证据能够证明双方所签订的合同是有效的，根据该有效合同的约定，该工程以验收合格为交付标准，验收合格后三日内被上诉人应给付上诉人累计工程款269.709万元，于验收合格之日起一年内应将全部工程款给付完毕，2002年3月29日，双方验收并签字确认工程合格，从而达到了合同标准。可时至本案一审起诉之日，被上诉人仍欠上诉人工程款31.9万元，对此被上诉人是当庭认可的，这就说明上诉人主张被上诉人给付拖欠工程款的请求是有事实依据、是应当得到保护的。到起诉之日被上诉人仍拖欠上诉人工程款，这说明被上诉人违反了合同中有关应在验收合格之日起一年内给付全部工程款的约定，其已经构成违约，根据最高法院有关逾期付款违约金如何给付的批复的规定，被上诉人应按日万分之二点一的标准给付逾期付款违约金六万余元，上诉人仅主张1.6万元的利息损失，此主张亦应得到支持，一审法院在被上诉人对本诉没有举证的情况下对此不予支持是错误的。（二）反诉部分上诉人针对反诉部分，复举了如下证据： 1、2002年11月4日《关于达旗四季青气调库冷库维修报告》----证明计算机出现故障时现场无人，多个仪器损坏，说明被上诉人的操作人员是严重失误的；

2、2002年9月10日1-5号高温库实测数据-----证明仅在特定的一日即9月10日湿度不可调，并且不可调的是1-5号高温库而非气调库，并不能证明气调库湿度自始不可调；

3、2002年3月29日《验收意见》-----证明工程已经双方验收合格；

4、《果蔬保鲜技术》第四页2采收方法-----证明青椒的贮藏应轻采、轻放、轻运、精选入库；

5、《贮藏保鲜生产周期分布表》------证明果蔬应在每年的10月、11月、12月、1月贮存；

6、一审庭审笔录一审卷宗73页-----证明刘福贵知道青椒采前七天内不能浇水、采前三天打药、要用剪刀剪等贮藏要点；

7、《青椒（甜椒）保鲜贮藏要点》----证明上诉人技术总监宋教授曾传真被上诉人如何贮藏，要求是非常严格的；

8、《库存商品明细分类帐》（8月10日到18日部分）-----证明被上诉人于8月10日便违反操作规程提前采摘青椒；

9、一审庭审笔录一审卷宗72页------证明刘福贵没有参与采收青椒的过程；

10、一审庭审笔录一审卷宗68页------证明聂保元到被上诉人处工作时、农民已经把青椒送到保鲜库门口，说明被上诉人没有严格按操作规程采摘运输；

11、一审庭审笔录一审卷宗64页-----证明证人杨来仁并没有参与采摘过程；

12、一审庭审笔录一审卷宗71页）-----证明被上诉人操作人员刘福贵并没有技术操作资格；

13、《1000吨综合贮存库工程方案简介及工程报价》第二页-----证明高温库与气调库的技术指标是有区别的，前者仅有温度要求，后者除此以外还有湿度等要求；

14、一审庭审笔录一审卷宗85页-----证明专家证人黄劲松经现场查看及与双方核实，确认现在湿度不能下调的原因是由于排风系统进口与出口风向颠倒所致；

15、《质量鉴定书》-----证明委托事项并没有青椒损失是什么一项，但鉴定机构在分析说明第3项中却有“高温库和气调库均不能正常贮存青椒（因湿度降不下来而导致腐烂）”的表述，说明鉴定机构先入为主，超委托事项鉴定，程序是违法的；

16、鉴定机构网页复印件-----证明鉴定机构属产品鉴定机构，并无建设工程质量鉴定方面的资质；

17、鉴定费收据------证明鉴定机构2004年8月3日鉴定、2004年8月6日收费，属先鉴定后收费，违反程序，鉴定人韩永明代为交费说明鉴定人与被上诉人有利害关系。上诉人通过复举上述十七份证据，能够证明被上诉人的操作人员操作失误，2002年9月10日1-5号高温库出现湿度达到100%并不能证明气调库的湿度是自始不可调的，双方于2002年3月29日对工程已经验收合格，达到了合同的要求，上诉人并不构成违约。根据上诉人曾向被上诉人所提供的相应技术资料可以看出，对青椒的贮藏是有严格的科学要求的并且应从十月成熟后才能采摘，可被上诉人在2002年8月10日即进行采摘已经违反操作规程，被上诉人所提供的证人均证明他们没有参与采摘过程，有人证明是农民把青椒直接送到场地的，可见被上诉人并没有证据证明严格按操作要求进行采摘，既然其证明不了自己履行了合同即严格按操作要求进行采摘，因此，采摘之后发生青椒腐烂，青椒的腐烂原因就难以确定，被上诉人在青椒的腐烂原因不能确定的情况下，就没有依据要求由上诉人承担青椒腐烂的责任。专家证人某某经现场查看后当庭向双方核实，得出库内湿度不能下调原因是由于被上诉人所安装排风系统风向颠倒所致的，今天被上诉人代理人当庭陈述，排风系统安装完毕后，在使用过程中已经自行调换了风向，这就是说，上诉人在交付工程时被上诉人所装的排风系统是正确的，而是在使用过程中由被上诉人改变了风向导致与设计图纸不符，因此而造成的后果，应由被上诉人承担责任。鉴定机构在鉴定申请人没有交费的情况下，提前介入进行鉴定违反鉴定程序，其中的一名鉴定人代鉴定申请人交纳鉴定费的行为不但违反了鉴定人不得单独会见鉴定一方当事人的规定，而且恰恰说明鉴定人与鉴定申请人之间是有利害关系的，鉴定机构作为专门的产品鉴定机构却插手工程质量方面的鉴定，属明显的超鉴定范围鉴定，因此而作出的鉴定是不能作为有效证据来使用的。被上诉人在二审中所复举的十四份证据中，第一份证据意图证明双方当初所签订的合同为格式合同，可其并没有提供证据证明该合同是上诉人未与其协商单方制作、不可修改且是重复使用的，因此仅凭合同号就推断为格式合同是没有法律和事实依据的；第二份证据有关效益方面的计算是当初应被上诉人的要求为了申请贷款项目而计算的，因此不能作为确定损失的依据；第三份证据意图证明验收时没有湿度下调记录，但当时被上诉人对此是明知的并且已经在验收意见上签字确认，因此其无权以此为由否定验收意见的效力；第四份有关损失计算方面的依据，该依据仅是其单方记帐凭证且证人是其工作人员与其有利害关系，因此不能作为定案依据；第五份证据意图证明是按操作规程进行贮藏的，可杨来仁在一审出庭时当庭承认其并没有参与采摘，因此这份证据证明不了其按操作规程操作；第六份证据意图证明湿度是不可调的，这些证据仅能证明在特定的一日即2002年9月10日1-5号高温库湿度为100%，并不能证明气调库的湿度是否自始不可调，被上诉人虽说其有大量这样的记录但听信法官之言没有提供，这恰恰说明其持有证据而不及时、全面地提供，此仍属举证不能；第七份证据意图证明预冷是按操作规程操作的，可某某是被上诉人的工作人员且在一审作证时当庭承认其没有参与采摘过程，这样的证言怎么可证明全部采摘、运输、贮藏过程是按操作规程操作的？第八份第九份报价仅能证明两个大中城市的市场行情，并不能证明达旗的实际价格；第十份、第十一份证据意图证明质量问题的时效中断，该证据明明写着维修报告和售后服务报告，这是上诉人所尽的合同后维修义务，而不是工程质量义务，被上诉人以上诉人履行维修义务来证明工程质量方面的时效中断是错误的；第十二份证据宋教授的传真意图证明被上诉人已经告知上诉人湿度过大，但这仅是上诉人根据被上诉人单方陈述而作出的书面处理意见，并不能作为自始湿度不能下调的依据；第十三份证据即鉴定报告意图证明青椒腐烂的原因及质量不合格，但该鉴定机构及鉴定人均不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定内容没有法律依据及科学依据且超委托范围鉴定，该鉴定的基准日为验收合格日的二年之后，此间被上诉人对该交付的工程已经使用整整二年，该鉴定结论不能产生对抗验收意见的效力，因此，该鉴定结论是不能作为定案依据的；第十四份证据鉴于被上诉人提供后又撤回，因此不能作为定案依据。通过被上诉人所举的十四份证据可以看出，被上诉人并没有举出证据证明其在2002年3月29日接收工程当时，所接收工程湿度指标是否自始不能下调。被上诉人也没有提供证据证明青椒腐烂的直接和唯一原因是不是因湿度不能下调造成的。被上诉人更没有证据证明采摘青椒前、采摘时、运输时、预冷时、进入库体的全部过程是否严格按操作过程进行的，相反，被上诉人提供的证人当庭所作的证言恰恰反证被上诉人并没有严格按操作规程操作，而是让农民自己把青椒送到库外。被上诉人所提供的《库存商品明细分类帐》上记录一日报损四百余吨，这与证人所证明的共计损失二百吨左右的证言相悖且严重违背事实，由此可见该记帐凭证的不真实性。这就是说，湿度指标是否自始不能下调、青椒腐烂的原因是什么、被上诉人是否严格按操作规程操作及青椒到底损失多少这四个待证事实均处于不确定状态。而对于这四个待证事实的举证责任应由被上诉人来承担，现在被上诉人虽提出反诉主张，但对其所主张的事实并无足够的证据证明，因此其应负举证不能的责任。因此，其主张是不能得到支持的。综上所述，被上诉人在一、二审中针对自己的主张并没有提供有效的证据予以证明，一审中的鉴定结论程序违法，缺乏合法性、客观性和关联性，不能产生对抗双方所签《验收意见》的效力，一审法院判决支持被上诉人的全部反诉请求是没有事实和法律依据的，为此，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求。

北京市丹宁律师事务所：曹旭升

二00五年三月二十五日

附：本案一审《代理词》及一审《对质量鉴定书的书面质证意见》各一份。