银监会牵头，央行参与重启银行破产立法

发布日期：2012-10-29 作者：连会有律师

连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。
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　《银行业金融机构破产条例》（下称《条例》）的起草工作近期已重启。
　　据财新《新世纪》报道，《条例》由银监会负责牵头，央行参与起草。银监会相关负责官员称，目前正参照其他国家银行破产情况以及相关先进法律制度，做一些前期可行性研究工作，包括一些框架原则、条文等，离广泛征求各部门意见尚早，“仍在初级阶段”、“推出尚没时间表”。
　　中国至今未就银行破产专门立法。尽管2007年重新修订的《企业破产法》已为市场竞争淘汰的企业提供了可遵循的法律框架，但金融机构并未纳入其中。国务院明确了对金融机构破产将另行规定，但至今《条例》的制定仍很缓慢。
　　上一轮的《条例》起草工作，停滞于2009年，“原因是国际金融危机的爆发。《条例》今年初已纳入了《国务院2011年立法工作计划》，但是何时会推出，是否会和存款保险条例同时出台，还没有时间表，要看国务院的安排。”前述官员表示。资料显示，根据今年1月31日发布的《国务院2011年立法工作计划》，上述《条例》被列入第三档——需要积极研究论证的项目一列（第一档为力争年内完成的项目，第二档为积极推动、加强协调、适时推出的项目，第三档是要求有关部门抓紧研究论证的项目），要求由银监会起草。
　　曾参与《企业破产法》起草制定的全国人大有关人士表示，金融机构破产仍要遵循《企业破产法》，只是在部分环节上有所区别。他强调，《条例》的确很难制定，银行业金融机构不能轻易因债务无法偿还就申请破产，“破产过程要慎之又慎，有时一点风吹草动、市场传闻，就会引发挤兑等风险”。
　　中国政法大学民商经济法学院院长王卫国此前表示，建立银行破产法律制度是现实的需要。王卫国称，国内目前对银行破产采取的是以普通破产法为基本依据，以行政法规作出特别规定的模式，但相关规定在立法目的、法律原则等方面都缺乏对银行破产特殊性的充分考虑，难以针对银行破产的特殊问题作出细致恰当的安排。
　　显见的是，在加人WTO及银监会设立之后，中国立法机关及政府部门已越来越重视对银行市场准入和持续监管，然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性改变。现实中，部分地方银行尤其是农信社因经营不善，濒临破产的并不在少数。目前，农信社近3000家，经营状况较好的农信社只有几百家，不到总量的十分之一。
　　监管层不再“护短”。目前，中国已建立了一套相对成熟并适用国际规则的银行监管标准，但建立适合中国国情的金融机构市场退出的长效机制已十分迫切。
　　在实际操作中，中国政府对于银行退市问题总是个案处理，一事一议。许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助，而缺乏相应的法律指引。通常，除了监管机构，当地政府也会参与问题银行的救助。由于担心会危及社会稳定，各级政府一直不愿让倒闭银行通过破产程序退出市场。
　　由于缺乏一套法律框架和司法制度及配套的监管框架，问题银行的清算重组过程非常漫长、效率低下。中国金融史上第一家被行政关闭的商业银行——海南发展银行13年来至今仍在清算过程中，仍没有实施破产程序。
　　“一旦《条例》出台，海南发展银行就应该可以纳入清算程序。”前述银监会人士表示。
　　2010年底，银监会副主席王兆星撰文指出，目前监管层很有必要设立机制来管控银行道德风险的发生，小型银行可倒闭破产，大型银行也能平稳退出市场。王兆星已两次公开表达类似观点，业界认为，这显示监管层考虑不再“护短”。
　　在中国金融业，迄今为止，只有两家证券公司（大鹏证券和南方证券）和一家信托投资公司（广东国际投资信托公司）是通过司法破产程序解决的。目前尚未有银行破产的先例。
　　而值得一提的是，中国社会科学院金融研究所银行研究室主任曾刚表示，中国尚没有一例显性的破产事件，但过去十几年，中国80%以上的银行已进行了彻底的财务重组，重组规模超过世界上任何一个国家。“工农中建四大行财务重组、改制上市之前，在技术上可以说都应破产了，只是没有以破产的名义操作，而是进行了财务重组，现在应该对以前的做法加以规范总结，以建立长效机制。”曾刚说。破产标准争议较大。而对于《条例》所涉及的一些重要问题，各方仍存在分歧。譬如破产标准如何界定；破产管理人由谁来担任、金融机构破产后由谁来接管等。
　　对于银行业金融机构破产的标准问题，王卫国曾指出，由于流动性标准不能反映银行的实际危机程度，资产负债表标准没有考虑银行的高杠杆率、派生存款的负债扩大、资产质量的衡量等诸多因素，二者都不宜在银行破产中适用。因此，有必要赋予监管当局启动司法破产程序的直接申请权和当事人申请破产情况下的前置审批权。王卫国称，我国已建立了一整套比较成熟的银行监管标准，银监会可以在此基础上，结合监管需要，出台专门规定，从资本充足率、资产质量状况（不良贷款比率）、管理状况、盈利状况、流动性比率和市场风险状况等方面，确定银行破产的原因。但中国银监会副主席蔡鄂生2010年仍在公开场合表示，在银行破产条例制定过程中，破产的标准争议较大。蔡鄂生指出，尤其是在条例当中予以量化并以条文的形式表现出来，特别是作为法定标准加以规范，还是存在较大难度。

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