就论文“以合同的视角审视我国第七十二条”进行的答辩

就论文“以合同的视角审视我国<公司法>第七十二条”进行的答辩
杨华兴

【总答、论文总体构思】我的论文题目是《以合同的视角审视我国公司法第七十二条》。本篇论文是按照标准议论文的结构写作的：“提出问题”、“分析问题”、“解决问题”。其中，从程序角度“提出问题”，从实体角度“分析问题”，从法律语言角度“解决问题”。论文的核心在分析问题部分。结论和导言部分包含了本作品的中心思想和分析思路表述。
结论部分概括了本论文的两个重点：第一个是关于行为与意识紧密关联，是运用主客观统一理论分析社会关系（包括法律关系）的基点，这是本文方法论的基础。第二个是股权转让行为是独立的法律行为的观点，这有两层含义：首先，股权转让行为是法律行为（实为德国法学通说中的“物权行为”），其次，这个行为是独立行为，既然是独立，就涉及到与谁独立的问题。股权转让行为与股权买卖合同订立行为作出区分：本作品在实体问题论述中将“区分原则”一贯到底。
为此，实体部分首先从回顾我国民法基本理论开始，这一方面是为展开论述准备理论基础，同时是在树立批驳的标靶（我国的主流民法理论存在着问题）。本论文的核心论述表现在第二章第一节第二、三、四部分。公司法部分也采用同样的论述思路。首先回顾我国现行公司法理论状况和实践状况（既为奠定论述的基础，同时为树立批驳的标靶，更多在于后者），然后运用比较法中的功能比较，分析德国有限责任公司法、英国公司法、法国公司法的相关规定，分析中，贯彻区分原则。
但毕竟所比较的六国公司法分处大陆法系和普通法系，如果没有统一的分析手段，许多法理可能不能融合，本论文就此提出了新的分析方法：以“远期合同”与“即时合同”的分类原理为基础，通构两大法系。得出结论：以即时合同的视角看待远期合同，或者以远期合同的分析思路解析即时合同，都是不可取的。以此切题。
回到论文题目中的“合同”。虽本论文首先限定合同的含义，即具有德国民法典中合同的含义，但实际上，行文中合同的含义是作了扩展的：首先，合同是计划（论文第9页—10页），其次是论文第11页提到的麦克尼尔的关系契约理论，其三，体现在对于英国公司法分析时所运用的合同含义，英美法系的通说认为，企业是合同的连接点。

问：论文第4页上的“其他半数以下同意股东丧失购买权”，有什么根据？
答：在出让股东将其与公司外第三人签订的合同主要内容通知其他股东的前提下，其他股东只要向出让股东表示同意其将股权出让给公司外第三人，他当然不能再提出购买该股权（不然就是出尔反尔，违反诚实信用原则的）。
问：论文第2页上“主流观点认为应当先通知、后签约”，这是主流观点？
答：本答辩人没有阅读到这种归纳，所以没有引用。这是本人在阅读过程中自然形成的，主要依据是感觉，感觉到持这种观点的论文比较多，所以写了主流观点。现在想来，这可能不太严谨。
问：有些理论罗列是否有用？事实行为与法律行为的区别何在？与意志有何关系？债权行为、物权行为的行为对象是什么？股权转让的生效要件是什么？
答：在民法理论回顾中，主观权利一段落表面上与行文不太协调，但对本论文而言，该段落是至关重要的伏笔。其中隐含着“意志理论”。本作者一方面感到无此功力分析意志理论，同时也无必要就此展开分析，毕竟，本论文的重点是公司法的比较。意志理论是为意思、意识、行为关系进行论述所必需的。本答辩人可以非常肯定地表达：从意志理论出发，物权、债权是首要的权利分类，物权行为、债权行为也是自然成立，物权行为与债权行为的区分也是自然明晰的。我国主流民法理论存在着问题。
事实行为与法律行为都能够产生法律效果。事实行为的行为人不具有法效意思，法律行为的行为人具有法效意思。物权行为的对象是有形物（德国民法典的立法思路），但可以扩展到权利。债权行为的行为对象是行为。这应该是行为客体问题。
股权转让的生效要件，在我国是登记入股东名册。德国有限责任公司法第16条规定，股权转让的生效要件是通知到达公司（公司当然做登记的）。两国都采生效要件规则，不采对抗规则。我国的工商登记，德国的法院登记，与效力无关。
问：股东向股东外的第三人转让股权是负担行为，其他股东行使优先购买权，是什么性质的行为？
答：股东向股东外的第三人转让股权的合同（成立生效后），产生一项负担。其他股东如果行使优先购买权，其即取代第三人，成为该合同的当事人，也就有了负担（当然也有权利）。优先购买权是形成权，其本身有明显的处分性质。这就是行使优先购买权时，负担和处分的关系。
问：论文中拉伦茨的引文，有没有错误？
答：拉伦茨的《德国民法通论》虽是上下册，但其页码是连续的，所以我没有列明上下。在此，需要补充说明的是本论文中拉伦茨的第二处引文（第13页）。这是极为重要的论述，但我国法律界似乎均没有注意到。合同法律关系分为两个部分：法律行为和法律效果部分。法律行为引起法律效果，两者也必须区分。但我国法律界显然对此很混沌。将“区分原则”中的物权行为性质的行为与整个原因法律关系相区分，这是错误的。
问：论文中引用了我国三处关于“买卖”与“转让”的含义具有区别的立法例，你是想论证“区分原则”吗？
答：区分原则可以从法律行为理论中直接引出，不需要立法例作佐证。本论文如此引用的一个主要目的是为论证简洁明晰。转让的原因条件可以是其他形式，转让的也不一定是所有权。当然，这三个立法例（论文第19页）所使用的法律概念是很精致的；但遗憾的是，我国(新近的立法）《物权法》却打破了这一体例。
问：论文中坚持公司法第72条中的股权转让是物权行为性质的，难道不能理解为股权买卖吗？
答：不能理解为股权买卖合同。如果是股权买卖合同，不能经由公司法来调整，而应当由合同法调整。“72条”只能调整物权行为性质的股权转让行为，我国法律界在这个问题上的问题是非常大的。这是法律思维问题。同样问题存在于《物权法》中，一部物权法，其中竟然出现了那么多的“合同”，这是不可理喻的。
问：第14页“四、股权买卖合同与股权转让行为”结构上是否妥当？
答：这是承上启下的内容。放在第一节中，是考虑了买卖与转让的关系而作出的安排。
问：论文中“新制度经济学”的内容体现在何处，是怎么使用的？标题中有“合同”，文章如何契合题目？
答：新制度经济学的内容主要体现在第10页上。具体而论，本论文隐含地使用了“有限理性”和“机会主义”两个概念。
关于文章行文如何与标题“合同”契合问题，本论文实际存在两条线索：区分原则和合同。（区分原则已述如上）“合同”作为线索，民法上的含义是明的（即论文实体部分的前半内容），公司法上的含义是暗的（企业是合同的连接点、制度经济学中的公司治理结构问题，都是围绕着合意、契约展开的。公司章程、公司细则的安排，无不体现为合同。）

(本作品受著作权法保护，作者杨华兴）