关于山东ZB有限公司诉大同市市政JSFZ公司合同纠纷案的代理意见书

发布日期：2014-07-05 作者：110网律师

代理词
（2012年ZB公司玻璃钢夹砂复合电缆导管合同纠纷案）
大同仲裁委：
贵委已经受理山东ZB有限公司诉大同市市政JSFZ公司合同纠纷案。兹受本案申请人的委托，发表如下代理意见：
我们认为，本案的争议根源在于订货合同第四条第（3）款，“……剩余30%货款，在道路整体工程竣工验收合格后一年内无息付20%，余10%作为质量保证金，一年后无息付清。…….”本来单纯一个货物买卖合同，只需要卖方将货物运至买方指定工地，对货物验收合格，卖方即已完成供货义务，买方即应付款。现在买方却加上了一个付款条件，该合同应当视为一个附条件的合同。根据我国民法通则及合同法的相关规定，合同可以附条件，附条件的合同在所附条件成就时生效，一方当事人故意阻止所附条件成就的，视为该条件已经成就。
现在，本案的争议焦点是，被申请人故意拖延、不组织竣工验收，以阻止付款条件的成就，从而达到尽量拖延支付剩余30%货款的目的，而申请人则认为被申请人这么做是在故意耍赖，应当视为付款条件已经成就，因此坚决要求履行付款义务。
如果按照被申请人的思路，一辈子不组织竣工验收岂不就可以一辈子不用支付剩余的30%货款了吗？显然，这种想法是非常荒谬的。本案被申请人故意阻止付款条件的成就，应当视为付款条件已经成就，被申请人应当支付货款。分析如下：

一、本案被申请人有忠实履行合同约定，及时组织竣工验收并支付价款的义务。
1．忠实履行合同约定是合同各方当事人的基本义务。
对此，合同法第六条有明确的规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。在任何一个合同中，如果某一方老是想着如何耍小聪明，如何欺骗对方，那么这样的合作关系不可能长久维持下去，对诚实守信的市场经济秩序为害尤烈。
具体到本案，申请人已经忠实地履行了合同约定的所有义务，那么被申请人也应当拿出实际行动来履行其义务。被申请人应当忠实履行的合同义务包括及时组织竣工验收并支付价款。
2．被申请人应当在涉案工程竣工后3个月内及时组织竣工验收，并支付货款。
被申请人之所以有义务及时组织竣工验收，不仅仅是因为这是成就付款条件的前提，还因为这是被申请人作为发包人必须履行的一项法定义务。对此，合同法第二百七十九条也做了明确的规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收”。
多长时间算是“及时”？根据民法实践及我国建设工程验收规范，应以不超过3个月为宜。对此，《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》第十八条明确规定，“工程建设项目施工阶段结束后，应按照国家计委计建设〔1990〕1215号文《建设项目（工程）竣工验收办法》的规定，及时组织竣工验收，并办理固定资产移交手续。”按照《建设项目（工程）竣工验收办法》第3条第5款的规定，“已具备竣工验收条件的项目(工程)，3个月内不办理验收投产和移交固定资产手续的，取消企业和主管部门(或地方)的基建试车收入分成，由银行监督全部上交财政。如3个月内办理竣工验收确有困难，经验收主管部门批准，可以适当延长期限”。结合本案所涉道路工程的实际情况，不存在延期验收的实际困难，3个月的验收期限相比于因为道路封闭施工给广大市民带来的巨大不便与痛苦，已经太漫长了。
二、本案中所有涉案道路工程均已竣工并交付使用了了很长一段时间，但是被申请人一直故意拖延、不组织竣工验收。
1.申请人提交的证据可以清楚地证明，本案中所有涉案道路工程均已竣工通车，其中恒安街于2012年11月23日之前已经竣工，至今已经交付使用了一年多；同泉路于2013年8月6日之前已经竣工，太阳宫附属道路于2013年7月10日之前已经竣，两者至今已经交付使用了七八个月时间；博物馆附属道路于2013年12月16日之前已经竣工，至今已经交付使用了三个多月。兹一一证明如下：
（1）恒安街竣工日期：2012年11月23日之前已经竣工。相关证据：
①证据四第4页第3项关于恒安街的现场证据，现场取证日期为2013年12月16日，路人说“该路段已通车一年多，将近两年”；
②根据证据五第14页《大同晚报》2012年4月20日版 “通告”一文的内容可知，大同市将于2012年4月至10月31日对恒安街进行封闭施工；
③证据五第15页《大同晚报》2012年8月22日版 “图片新闻”、第16页《大同晚报》2012年11月23日版 “57项道路工程全部完工”两文的内容综合可知，恒安街已于2012年11月23日之前竣工通车。
（2）同泉路       竣工日期：2013年8月6日之前已经竣工。相关证据：
①证据四第4页第1项关于同泉路的现场证据，现场取证日期为2013年12月16日，“路人称该路段今年修好就通车了，已有半年了，也有路人称有三四个月了”；
②根据证据六中的大同市人民政府2012年工作要点（第18页第3段）的内容可知，大同市2012年打算新建续建道路共计45条、110公里，其中就包括同泉路；
③证据五第21页《大同日报》2013年5月14日版“图片新闻”、第18页《大同日报》2013年8月6日版“全市34条道路顺利通车”、第19页《大同日报》2013年8月10日版“6路公交车恢复原线路行驶”、第20页《大同晚报》2013年9月25日版“如此玩酷很危险”总共四篇文章，综合起来可以证明同泉路在2013年8月6日已经竣工通车。
（3）太阳宫附属道路   竣工日期：2013年7月10日之前已经竣工。相关证据：
①证据四第4页第2项关于太阳宫广场道路的现场证据，现场取证日期为2013年12月16日，公证人员看到内部道路都已近竣工；
②证据五第21页《大同日报》2011年12月17日版有一篇“耿彦波主持召开市政府第37次常务会议   专题研究2012年政府工作报告”的文章，根据该文章的内容可知，大同市2013年5月前必须完成主场馆的建设任务；
③根据证据五第23页《大同日报》2013年7月30日版 “SD中国大事记”一文的内容综合可知，2013年7月10日，太阳宫各项工程顺利竣工，同月顺利召开赛事。
（4）博物馆附属道路     竣工日期：2013年12月16日之前已经竣工。相关证据：
①证据四第4页第2项关于博物馆附属道路的现场证据，现场取证日期为2013年12月16日，公证人员看到内部道路都已近竣工；
②证据五第24《大同日报》2012年8月16日版有一篇“耿彦波赴部分路桥及重点工程现场办公时要求优化方案完善细部精心施工打造精品”的文章，根据该文章最后一段的内容可知，博物馆目前已经进入内外部精装修阶段；
③根据证据五第25页《大同日报》2013年12月10日版 “春风化雨润古城”一文的内容综合可知，博物馆外立面装修、机电安装已经基本完成。
④根据证据五第26页《大同日报》2013年12月16日版 “大同博物馆评选镇馆之宝”一文的内容综合可知，博物馆已经竣工。
对于申请人的相关举证，被申请人可能会反驳道：涉案道路只是完工后交付使用，并不代表工程就已经竣工了。对此，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，如果“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的”，则“以转移占有建设工程之日为竣工日期”。截至2012年11月23日，涉案道路工程均已从承建方手中转移出来，交付使用了，显然已经竣工了。
2.申请人提交的证据（证据十）及被申请人提交的答辩状也已清楚地证明，被申请人至今仍然未对本案中所有涉案道路工程进行竣工验收，而截至2013年12月底申请人完成初步的调查取证时止，涉案道路均已交付使用很久了，被申请人是在故意拖延、不组织竣工验收！
三、本案中，被申请人应当承担故意拖延、不组织竣工验收及未经竣工验收就将涉案道路交付使用的不利后果，支付所有应付货款。
1. 被申请人应当承担故意拖延、不组织竣工验收的不利后果，也即：
（1）对于恒安街而言，“道路整体工程竣工验收合格”这一付款条件于2012年11月底—2013年2月份已经成就，涉案工程已经竣工验收合格，被申请人应当支付所有应付货款。
前文已经表述了，根据我国民法通则及合同法的相关规定，合同条款可以附条件，附条件的合同条款在所附条件成就时生效，一方当事人故意阻止所付条件成就的，视为该条件已经成就。
本案中，被申请人本应在2012年11月23日涉案工程恒安街竣工后3个月内—最迟截至2013年2月份—组织并完成竣工验收，却故意拖延、不组织竣工验收，相关不利后果理应由其承担：应当视为“道路整体工程竣工验收合格”这一付款条件于2012年11月底—2013年2月份已经成就，涉案工程已经竣工验收合格，被申请人应当支付所有应付货款。
（2）对于其余三条道路而言，由于已经超过合理验收期限，至今仍然不组织竣工验收，已经构成违约，申请人有权要求其承担违约责任：提前履行债务。
申请人与被申请人所签订的订货合同第六条违约责任（一）甲方责任中约定，“甲方应当按照本合同规定及时向乙方支付货款”，该条款对应的即是订货合同第四条第（3）款的内容，具体分析有三项合同义务：
①在工程竣工后3个月内组织道路竣工验收，确保验收合格；
②在道路竣工验收合格后一年内支付总货款的20%；
③在道路竣工验收合格一年后支付总货款的10%。
而被申请人已经超过合理验收期限，至今仍然不组织竣工验收，可以证明：被申请人已经以自己的实际行为表明其未按订货合同的约定忠实地履行上述合同义务。对此，根据合同法第一百零八条的规定，这已经构成预期违约，申请人有权要求其承担违约责任：提前履行债务。合同法第一百零八条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。如何承担违约责任？合同法第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。
因此，尽管同泉路、太阳宫附属道路、博物馆附属道路都竣工不到一年，由于已经构成预期违约，申请人有权要求其承担违约责任：提前履行债务。
2. 从另一个角度分析，被申请人未经竣工验收就将涉案道路投入使用，至今已经一年有余，其也应当承担由此带来的不利后果。
（1）涉案道路工程未经竣工验收就交付使用一年有余，应当认定为：被申请人已经通过其长期的、连续的、未提出过任何质量异议的实际使用行为做出了涉案工程已经验收合格的默示的意思表示，付款条件已经成就。
根据合同法第二百七十九条的规定，“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，这是一个强制性的、禁止性的规定。
既然已经交付使用两年有余，而且期间未见到被申请人提出过任何工程不合格的异议，只能视为：被申请人已经通过其长期的、连续的、未提出过任何质量异议的实际使用行为做出了涉案工程已经验收合格的默示的意思表示。这与也正好契合了《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。
（2）被申请人在工程竣工后立马交付使用，却长时间不组织竣工验收这一做法实质上已经导致涉案工程无法进行竣工验收，更无法判定涉案工程竣工验收合格与否，相关不利后果系由被申请人造成，也应当由其承担。
对此，申请人通过调查取证，痛心地发现，许多涉案道路由于交付使用已久，诸多道路设施都已不同程度的毁坏，就连个别路面也已修复多次。在这种情况下，请问被申请人：你们如何去组织竣工验收，而且还得验收出一个“合格”？要是不组织竣工验收，验收不出一个“合格”，是不是申请人的货款就不用支付了呢？！
   总之，综合上述几点代理意见，申请人认为：本案被申请人有忠实履行合同约定，及时组织道路工程竣工验收并支付货款的义务，被申请人应当承担故意拖延、不组织竣工验收及未经竣工验收就将涉案道路交付使用的不利后果，支付所有应付货款。
上述代理意见，恳请贵委查明事实，采纳为盼。
此致
大同仲裁委员会
山东铭信律师事务所
郑长凯        律师
2014 年 3 月 18 日

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