实际施工人可以直接起诉发包人的规定并不排斥承包人根据合同起诉发包人

发布日期：2021-03-11 作者：王可红律师

最高院：实际施工人可以直接起诉发包人的规定并不排斥承包人根据合同起诉发包人（20180124）
原作者：戴卫祥、刘浩转自公众号睿法在线

   根据（2018）最高法民终77号湖北鑫华建筑安装工程有限公司、沈阳瑞家置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。

一焦点提示
   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。

二裁判要点
   最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。因此，一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，最高人民法院依法予以纠正。

三裁判文书
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民终77号
上诉人（原审原告）:湖北鑫华建筑安装工程有限公司。
被上诉人（原审被告）:沈阳瑞家置业有限公司。
原审第三人:沈阳山盟建设集团有限公司。
原审第三人:孙柏成。
   上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华公司）因与被上诉人沈阳瑞家置业有限公司（以下简称瑞家公司）及原审第三人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）、孙柏成建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2013）辽民一初字第00018号民事裁定，向最高人民法院提起上诉。
   最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审理。
   鑫华公司上诉请求:1.撤销辽宁高院（2013）辽民一初字第00018号民事裁定，将本案发回重审或依法改判；2.瑞家公司支付鑫华公司工程款70376782元及本案工程鉴定费；3.本案一、二审诉讼费用由瑞家公司负担。
   事实和理由:一审裁定认定事实不清，适用法律错误，且程序违法。
   本案的基础法律关系是2012年2月6日鑫华公司与瑞家公司签订的《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》，瑞家公司为发包人，鑫华公司为承包人及实际施工人。
   根据合同相对性原则，只有发包方与承包方才能享有本合同的权利义务，案外人詹济明即便为本案的实际施工人，本案的处理结果与其本人或其继承人有直接利害关系，也只是鑫华公司与詹济明的内部关系，与本案无关，詹济明的继承人是否继承其权利义务，都不会影响本案的审理。
   另外，鑫华公司是否为适格原告，应在案件审理之初确定，在本案审理近四年的时间内，鑫华公司未发生任何变化，如何从此前的适格而变得不适格，是无法进行合理解释的。
   如果鑫华公司从来都不是适格主体，那么近四年的诉讼活动是对司法资源的浪费，当事人花费的各种费用包括工程造价鉴定都是无谓的支出，对鑫华公司是不公平的。
   综上，请求二审法院支持鑫华公司的上诉请求。
   瑞家公司辩称，（一）一审认定实际施工人为詹济明并认为鑫华公司主张权利可能对该实际施工人造成权利影响故而驳回鑫华公司的起诉，具有合法依据。
詹济明作为实际施工人对案涉工程款享有无可替代的合同债权权益。
   （二）案涉工程的实际施工人包括詹济明、孙柏成和孙启智，山盟公司成为新的总承包人是孙柏成、孙启智改变挂靠主体的结果。
   （三）鑫华公司与瑞家公司签订的合同无效，鑫华公司作为出借资质实施挂靠的主体，其无权依据该合同主张债权。
山盟公司、孙柏成未提交意见。
   鑫华公司向一审法院起诉请求:1.判令瑞家公司向鑫华公司支付尚欠工程款67507879.4元、延期付款违约金2753482元（暂计至2013年9月30日）；2.判令瑞家公司向鑫华公司返还租赁材料，并支付租金损失2402648.03元（暂计至2013年9月30日）；3.判令瑞家公司向鑫华公司返还剩余机具、材料，并支付剩余机具、材料损失173745.5元（暂计至2013年9月30日）；4.判令瑞家公司支付违法解除合同违约金26816868.2元；5.依法确认鑫华公司对工程项目折价或拍卖的价款在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权；6.判令瑞家公司承担本案诉讼费用。
一审裁定未载明查明事实。
   一审法院认为，案外人詹济明系本案的实际施工人，其系挂靠在鑫华公司名下施工，现詹济明已经死亡，本案的处理结果与詹济明的继承人有直接的利害关系，需等待詹济明的继承人表示是否继承其权利义务，鑫华公司作为本案的原告不适格，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三项的规定，裁定:驳回鑫华公司的起诉。
   最高人民法院二审查明:根据一审卷宗中的证据材料，鑫华公司提交的该公司与瑞家公司于2012年2月6日签订的《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》，约定瑞家公司将案涉工程发包给鑫华公司承建，该合同专用条款部分注明詹济民系项目总负责人，承包人项目负责人分别为:第一标段孙柏成，第二标段詹济民，第三标段孙启智。
   同日，双方签订《安全生产责任协议书》，另于2013年3月29日签订《瑞家二期建筑施工承包补充协议》。
   上述三份协议的落款处均加盖的是鑫华公司的公章以及张冬枝、詹济明的名章。
   最高人民法院认为，鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。
   案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。
   即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。
   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。
   因此，一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，最高人民法院依法予以纠正。
   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下:
   一、撤销辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00018号民事裁定；
   二、本案指令辽宁省高级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。

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