将损害遏制的希望寄托在保险代位权上，只能是立法者的一厢情愿。而且即便存在保险代位权，对行为人的威慑实际上也不大。[8]843 而考虑到美国侵权责制度的运行成本高达54 % ，[11]保险人，甚至法官都可能主张放弃行使保险代位权，从而与社会财富最大化这一美国侵权法的价值相吻合。在中国，保险代位权的行使也同样如此，因此也不难理解某些保险公司在车险合同中的“霸王条款”。[12]正是由于保险代位权行使的不易，才使某些保险公司要求被保险人首先向加害人追偿，但由于保险公司并不承担这部分的诉讼成本，因此这类“霸王条款”才凸现其不公平。　

　　(二) 保险代位权中的效率论　

　　如果从保险人、受害人与法官的立场上考察，放弃行使保险代位权，对三方都是可以接受的。在保险人看来，他并没有任何损失。因为保险代位权的存在与否，并不在保险费率的考虑范围内，保险代位权的存在也不会降低保险费率。如果保险人行使保险代位权，将可能获益，因为除了加害人的赔偿填补保险金支出外，保险人还凭空获得了保险费；如果保险人不行使保险代位权，他也没有损失，保险金的支出早已与保险费率相联系。从被保险人看来，其损失已有保险金填补。除非义愤的情绪，理智的被保险人都不会选择再向加害人追偿，因为这样行为的结果，不仅会承担败诉的风险，而且诉讼成本的负担可能会剥夺一部分其已经获得的保险赔偿。甚至对于法官来说，这种结果也是其乐于见到的。在事故损害发生后，法官更关心的是受害人损害有没有得到填补，既然保险人已经做出了理赔，侵权责任的主要功能已经实现，没有必要再深究。更何况这种深究需要保险人行使代位权来实现，而保险人在对成本效益的考虑后放弃了保险代位权，也易于将法官从繁重的案件负担中解脱出来，将更多的精力投入到那些大额的或者受害人没有保险的案件中去。因此，保险人放弃保险代位权，事实上使事故侵权的各方当事人都得到解脱，而各方的利益反而实现了一种平衡，侵权责任的功能与价值就在这种利益平衡下湮没了。　

　　四、结 语　

　　在损害赔偿的实现中，通过侵权责任获得赔偿的不易，使受害人只能选择保险作为赔偿方式。这种不易也促使保险人在考虑成本效益后，放弃保险代位权。放弃的结果是，在保险足以填补事故损害的情况下，侵权责任制度被彻底架空。因此如果侵权责任制度要实现其功能，必须在实体法与程序法上做出改革，但受制于矫正正义的价值目标，侵权责任只能通过这种方式(构成要件、诉讼成本) 运行，但拥有保险的人无须再经过侵权诉讼的煎熬，便可有效率地获得救济。因此人们选择保险，而不选侵权责任，是侵权责任制度自身 缺陷造成的，且侵权法自身无法克服这种缺陷。只有当保险不足以填补受害人损失时，受害人才会被迫求助于侵权责任制度，人们选择保险制度而非侵权制度，完全是择优的结果。　

　　【注释】

　　作者单位：武汉大学法学院。　

　　[1] 史尚宽. 债法总论[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000.　

　　[2] 曾世雄. 损害赔偿法原理[M] . 北京:中国政法大学出版社,2001.　

　　[3] Henry Ussing. Scandinavian Law of Tort s[J ] . Am.J . Com. L. 1952 , (1) :3592372.　

　　[4] Joel K. J acobsen. The Collateral Source Rule and theRole of the J ury[J ] . Or. L. Rev. 1991 , (70) :5232541.　

　　[5] Restatement of Tort s ,Second §920 comment a[ EB/OL ] . www. westlaw. com. 2005204225/ 2005209227.　

　　[6] American Tort Reform Association , Tort Reform Record[EB/OL] . www. stra. org 2003212231/ 2005209227.　

　　[7] John G. Fleming ,Law of Tort s [ M] . Sydney : The Law Book Company Limited , 1987.　

　　[8] Malcolm A. Clarke. 保险合同法[M] . 何美欢,吴志攀译. 北京:北京大学出版社,2002.　

　　[9] 梅迪库斯语,见迪特尔·梅迪库斯. 德国债法总论[M] . 杜景林,卢湛译. 北京:法律出版社,2004.　

　　[10] Abraham Kenneth S. Insurance Law And Regula2tion :Cases and Materials [M] . New York : Foun2dation Press , 1990.　

　　[11] Rudolf Enz , Thomas Holzhen. 责任损失的经济学:如何承担日益增长的责任风险[J ] . 瑞典再保险公司sigma 杂志,2004 , (6) :1242.　

　　[12] 革继胜. 中消协点评保险霸王条款保监会将逐条加以修改[ EB/ OL ] . www. stardaily. com. cn 北京娱乐信报网站,2004212205/ 2005209228.