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谈涉外临时仲裁条款的效力(5)
www.110.com 2010-07-24 14:55

  3、《仲裁法》有关规定仅适用于国内仲裁。也就是说,即使将《仲裁法》第16、18条解释为否定临时仲裁,也只限于否定国内临时仲裁,对约定在国外进行的临时仲裁仍应认可其效力。一般认为,外国当事人与中国当事人就某一商事纠纷约定在国外进行临时仲裁,外方当事人依照《纽约公约》向中方当事人所在地的人民法院申请强制执行该裁决,中国法院应当依据公约规定进行审查,并承认和执行该裁决。但另一方面,如果当事人约定在中国进行临时仲裁,且临时仲裁庭按照当事人之间约定的仲裁规则进行了仲裁,作出了外方败诉的裁决。则外方当事人既可以根据我国《仲裁法》的规定以当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构而导致仲裁协议无效为由,向裁决地中级人民法院申请撤销该裁决,也可以在中方当事人向该外方当事人所在地法院申请执行该裁决时提出抗辩:根据裁决地法即中国《仲裁法》第18条,当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构,该仲裁协议无效,而根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决不能得到执行地法院的承认与执行。(赵秀文,《21世纪中国国际仲裁法律制度现代化与国际化的发展方向》,《中国涉外商事海事审判指导与研究》第1卷)有观点认为,我国对临时仲裁和临时仲裁庭的法律地位未予规定,其原因可能在于国内以仲裁解决争议的方法尚未深入人心,仲裁员的素质也有待于进一步的提高等。(赵秀文,前揭文)即我国不是一概否定临时仲裁,而仅是在目前阶段在国内不提倡进行临时仲裁。也有观点认为,综合我国《仲裁法》的其他规定,要求约定机构仲裁,其本意在于否定约定不明的仲裁。所以,如确属约定不明的仲裁协议,比如仅约定仲裁地点,没有约定仲裁机构,也无组成临时性仲裁组织的具体规定。这时应以约定不明否定该仲裁条款的效力。

  4、适用仲裁条款的准据法,也应认定临时仲裁条款为有效。前述三点理由都是在以法院地法即中国法为准据法的基础上,来解释适用法律及认定仲裁条款的效力。实际上,涉外仲裁条款的准据法规则是一个十分复杂的问题。根据国际公约、国际惯例及各国仲裁的法律和司法实践,一般并不当然适用法院地法认定仲裁协议的效力,法院地法说也不是主流观点。概括地说,确定仲裁条款的准据法的原则包括以下几种:(1)依当事人意思自治选择的法律,即根据当事人指定适用于仲裁协议的法律认定仲裁协议的效力,这一法律有可能与主合同或仲裁程序适用的法律不同。这一原则优先于其他原则的适用;(2)如包含仲裁条款的合同中订有法律选择条款,该法律选择条款所选择的法律适用于仲裁条款效力的认定;(3)如合同未订有法律选择条款,合同及其仲裁条款适用与合同有最密切联系的法律。即认定仲裁条款的效力同时适用“最密切联系原则”和“仲裁条款与主合同同一原则”。(4)依仲裁地国或仲裁裁决作出国法律;(5)依法院地法律。(高伟,前揭文)在本案中,当事人没有特别选择适用于仲裁条款的法律,依主合同所选择的法律或依仲裁地国法律,都应适用英国法。而英国法上是承认临时仲裁的。如伦敦海事仲裁员协会推荐适用的伦敦仲裁协议即包括临时仲裁条款。又如,《英国1996年仲裁法》就包括了仲裁庭、指定仲裁员程序、一方违约时指定独任仲裁员的权力等规定。其第15条(1)规定:“当事人可以自由约定组成仲裁庭的仲裁员的人数以及是否需要一位首席仲裁员或者公断人。”与之相反,在我国有观点认为仲裁条款效力的认定是一个程序性问题,应适用法院地法即中国法。但即便依我国法律规定,如上所述,也并不影响本案的处理,仍以解释为涉案临时仲裁条款有效为宜。

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