周某、徐某曾在周某与许某结婚之前发生通奸关系。许某与周某于1995年3月20日登记结婚。同年12月29日周某生下一子某甲。后双方因夫妻感情破裂，周某于2002年1月21日向法院提起离婚诉讼，同年9月30日被法院判决准予离婚。诉讼期间，周某对某甲进行亲子鉴定，结论认为徐某与某甲之间存在着亲生血缘关系。2002年12月，许某提起诉讼，要求周某、徐某共同赔偿其抚育费损失20000元、精神损害赔偿金50000元。

    法院一审认为，周某在婚前与徐某通奸怀孕生育一子，周某与许某结婚后直至双方离婚前，周某隐瞒了与徐某非法通奸的事实，欺骗了许某，从而使许某在与周某婚姻存续期间履行了法律上应当由徐某履行的抚养义务，由于周某与徐某共同过错的行为，侵犯了许某的合法权益，给许某造成了一定的经济损失，且许某与周某已经离婚，故周某、徐某对许某抚养非婚生子而造成的损失应承担赔偿责任。对于许某要求周某、徐某精神损害方面的赔偿，因无明确的法律依据，且未构成精神损害，对此请求，不予支持。据此，一审法院依照《民法通则》的有关规定判决：一、周某、徐某赔偿许某的抚育费人民币8633元；周某、徐某互负连带清偿责任。二、驳回许某要求周某、徐某赔偿精神损失费的诉讼请求。

    宣判后，许某不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

    在审理过程中，关于许某的精神损害赔偿请求应否支持，法院主要形成两种意见，一种意见认为：周、徐两人通奸行为不属新《婚姻法》第46条的调整，因而本案不适用离婚损害赔偿责任，但周、徐两人实施了侵权行为，侵害了许某的一般人格权，因此，周、徐两人应共同赔偿许某的精神损害；另一种意见认为，周、徐两人的行为虽然客观上造成了许某一般人格权损害的后果，但由于周、徐两人的行为未违反法定义务，周、徐两人不应承担侵权责任，同时周某也不应承担离婚损害赔偿责任，所以许某的精神损害赔偿请求不应支持。笔者同意第二种意见。

    周某、徐某不承担侵权责任许某要求周、徐两人共同赔偿其精神损害，因此我们有必要对周、徐两人的通奸行为的性质进行界定。

    1、法定义务在侵权责任中的重要作用民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果，侵权责任是民事责任的形式之一，因此侵权责任也是以民事义务的存在为前提，民事义务包括法定义务和约定义务，侵权责任即是行为人违反法定义务所应承担的民事责任。在我国，关于侵权责任的构成要件主要有“三要件说”和“四要件说”，但都不包括民事义务在内，但是法定义务在侵权民事责任中具有十分重要的意义，“过错侵权责任中的绝大部分问题均可归结为‘义务’问题”。①根据民法的“法无禁止即自由”原则，民事主体的行为如果未被法律所禁止，则该行为就不能被视作违法行为。虽然在我国的侵权责任构成要件中，过错被界定为一种主观的心理状态，但实质上过错是主观与客观的统一，过错必须依靠行为人外在的行为予以表现，因此王利明先生认为“过错是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”②如果行为人的行为未违背法律和道德，则不能认为行为人主观上具有过错。