二、外观设计的授权条件—“与已知外观设计不相同和不相近似”与新颖性和创造性条件的研究我国专利法第二十三条规定的外观设计专利权授权条件：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。 从以上法条可以看到，我国外观设计专利的授权条件，应当同时符合以下实质性条件：一是与已知的外观设计不相同和不相近似，另一个是不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

    对于专利法上述规定的第一个授权条件的讨论最为激烈也更为重要，所以我们在这里做重点的研讨。至于对于第二个授权条件，我国学者也存在着争论，认为通过立法禁止在后权利的产生，既不是国际上通行的做法，也不符合知识产权的基本理论，因为篇幅所限不再赘述。对于与已知的外观设计专利“不相同和不相近似”，一种理解认为属于新颖性条件 ，另一种理解认为该授权条件实际上包含有创造性要求 ，进一步的还有第三种理解，认为我国外观设计授权条件包含有创造性，并与美国专利法规定的外观设计专利授权条件一致。

    在将我国外观设计专利授权理解成包含有或实质上包含有创造要求的论述中，无一例外地指出，“不相同”相当于外观设计的新颖性条件，而“不相近似”是指外观设计的创造性条件或在一定意义上是对创造性的要求。但是，考察对外观设计保护有创造性要求的日本、美国、德国等国家的法律规定会发现，这些国家都不把“不相近似”看作创造性要求，而只作为新颖性的要求。

    日本在外观设计法第3条第（二）款规定：根据日本国内驰名的形状、图案、色彩或者其结合可以容易地创作出该外观设计时，尽管符合前款规定（注：新颖性规定），该外观设计仍不能取得外观设计注册。

    美国专利法中对外观设计保护的要求如同发明专利一样，必须具备新颖性和“非显而易见性” ，而这里的“非显而易见性”也即创造性要求，其判断主体是一个具有“一般设计能力”的“设计同类外观设计”的设计者。德国外观设计创作权法规定 ，只有新的和独特的产品才是予以保护的外观设计，即对外观设计保护的条件除规定新颖性之外，还要求具有独创性。随便说一下，我国台湾地区的专利法规定的外观设计（在台湾称之为“新式样”）的保护条件，除了要求新式样专利与已知的新式样不相同和不相近似之外，还要求新式样不得是熟悉该项技术者易于思及之创作者。