二、谁应是本案的被告。

    在本案中，法院判决东方歌舞团承担责任的一个重要的理由是因为东方歌舞团是晚会《东方之花》的具体组织者，并从该晚会中获得了相应的票房收入，所以东方歌舞团应向作品的权利人支付报酬。但笔者认为，法院的这一判决理由于法无据。

    由于本案发生在1999年，当时我国的《著作权法》尚未修改，所以法院应依当时的《著作权法》（以下简称修改前的《著作权法》）来审理此案。但修改前的《著作权法》并没有对演出组织者做任何规定。（6）（该法第35条第2款规定：演出者（演员、演出单位）使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。可见，该法根本就没有涉及到演出组织者为演出员使用作品而支付作品使用费的问题，反倒是非常明确地指出了表演者（演员和演出单位）应为其营业性的演出支付报酬。

    而当时的《著作权法实施条例》涉及到演出组织者的条款是第45条，该条规定：依照著作权法第35条的规定，表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬。由此可见，《著作权法实施条例》仍是规定支付作品使用费的义务主体是表演者，并增加了表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬的规定，但这是对表演者增加的义务，而非是给演出组织者增加的义务。演出组织者的义务至多是将演出者交纳的作品使用费转交给著作权人，而演出组织者本身并没有向著作权人或者替表演者向著作权人支付作品使用费的义务。

    倒是国家版权局制定的《演出法定许可付酬标准暂行规定》规定了演出组织者应当向著作权人支付作品使用费的义务。依照该《规定》第1条的规定：演出组织者依《著作权法》第35条第2款使用已发表的作品进行营业性演出，依本规定向著作权人付酬，但著作权人声明不得使用的除外。笔者认为，国家版权局的规定已明显与《著作权法》和《著作权法实施条例》的相抵触。按照上位法优于下位法的法律的效力等级原则，由全国人大常委会通过的《著作权法》和由国务院通过的《著作权法实施条例》的效力高于国家版权局制定的部门规章的效力，因而国家版权局在该《规定》中所作的演出组织者必须为其营业性的演出向著作权人支付报酬的规定由于同法律、法规相冲突，应认为是无效的规定，法院在审判的过程中应不予适用。

    由此可见，依当时的《著作权法》和《著作权法实施条例》都没有规定演出组织者有为其营业性的演出必须向著作权人支付报酬的规定，但却非常明确地规定了在上述情况下表演者（演员、演出单位）的付酬义务。因此，笔者认为，本案的被告是使用歌曲《乡恋》的表演者，而非演出的组织者东方歌舞团。当然，如果在晚会中使用歌曲《乡恋》的演员是代表东方歌舞团参加表演的，那么东方歌舞团就成为了被告，但此时东方歌舞团是以表演者（具体的说是演出单位）的身份作为被告，而不是因为其是演出的组织者而成为被告。