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迈向立法者的法理学(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  (一)法律本质的大讨论:法律的继承性与社会性

  随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思想解放的序幕,在建设社会主义民主与法制背景下,法理学开始淡化法律背后的政治力量,强调法律自身的发展规律,由此,展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则,因此,社会主义法完全可以继承资本主义法,甚至封建法,法律除了表达特定统治阶级的意志,还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望,必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志,“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”,后来,这门课程正式更名为“法理学”,成为一门体制化的知识类型。

  尽管目前《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观,但不可否认,用“法理学”来取代“国家与法的理论”,强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性,强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能,无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命,其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学,在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力,具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶,采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下,马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了,而是被遗忘了,“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。[5]这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。

  (二)法律文化论

  法律文化理论是1980年代“文化热”的产物,它把法律理解为一种文化现象,而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了经济基础与上层建筑关系的理论框架,为法学理论的发展开辟了一个全新的空间,由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中,主张中国必须抛弃落后的传统法律文化,全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则,它与这个社会的风俗习惯的一部分,体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现,不如说是长期历史文化传统的产物。在法律文化研究中,法律背后的国家意志不见了,法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起,构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野,或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时,产生了大量的文献,但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面,“文化”概念过于笼统抽象,“法律文化”就变成了一个无所不包的概念,如果不是发展为一种文化解释的方法论,很容易丧失理论上的解释力。[6]另一方面,法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中,无法解释社会变迁引起的法律变化。[7]此外,中西法律文化的比较不仅要面对文化相对主义的挑战,而且要面对“全盘西化”的意识形态指责。正是为了克服这些缺陷,法律文化理论逐步发展为法律现代化理论。[8]

  (三)法律现代化范式

  “法律现代化”不仅是一种系统的理论,也是一种研究范式,它以迈向现代化作为思考法律的出发点,把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此,法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中,法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关,法律发展的历史就是人权保护的历史,人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程,被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”,“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持,中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史,[9]尤其是当代中国处在“走向权利的时代”,关于权利的法哲学思考由此构成了当代法理学的核心思想。[10]

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