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迈向立法者的法理学(5)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  没有国家的法律观运用权利法哲学对法律发展历史过程的建构,以及国家与社会理论对国家和政治秩序的建构,完成了对国家与法律的关系重构。一方面它仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序,从而将国家还原为个人,以至于国家成为理论思考中无足轻重的要素,另一方面它在道德价值上,彻底抽空了国家的伦理意含。无论在社会契约论中,还是在程序正义论中,国家最终不过是一套复杂的法律程序,抛开这些法律程序,国家也就无法存在,或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术征服了国家,国家变成了没有意志的一组法律关系,甚至国家就是法律关系的总和。[24]法律主权也由此取代了人民主权。[25]在这个意义上,不但“国家利益”没有实际的意义,“爱国主义”概念也必然成为“拜物教”,在全球化过程中被逐渐抛弃。没有国家的法律观之所以遗忘国家,是因为它用自然权利和程序规则,抽空了国家的伦理意含,把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命,其目的是彻底摧毁传统的文明国家,而把国家建构为法律机器。

  (二)文明、国家与个人权利

  如果说没有国家的法律观在方法论上,用个人权利来思考法律,用法律来思考国家,在政治价值上,用个人权利来评价法律,用法律来评价国家,那么,要在“法理学中重新找回国家”,就需要反思没有国家的法律观所依凭的理论建构的方法论。

  无论是近代以来中西文化的相互撞击,还是传统转向现代的转型,都是我们必须面对的历史“事实”,但是,从历史发展的客观事实中并不能理所当然地产生相应的价值。也就是说,历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的,而中国文化或者古代就是低劣的。这样的问题在卢梭对科学发展是否导致道德进步的追问中进一步彰显出来,而法兰克福学派对现代性的道德批判加剧了问题的尖锐性。没有国家的法律观恰恰在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来,把传统到现代的发展看作是价值提升,由此西方文明与中国文明之间也构成了价值等级制。在这种价值先行的情况下,西方法律文化或者现代法律就成为构建法律发展坐标,法律发展的历史和中国移植法律的历史被描述为法律进步或道德进步的历史。中西法律文化的冲突或者传统向现代转型的传统自然变成了落后与进步、野蛮与文明、恶与善的历史。在这种“价值”预设的前提下,上述对国家与法律关系的思考理论不过是在逻辑上证明这些“价值”假定,而不是对权利、法律和国家所作的现实的历史思考。正如我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在,但在现实历史中,个人总是生活在特定的政治共同体之中,没有国家的个人不过是原始的野蛮人,没有国家的权利也是没有意义的。

  从现实的历史的角度看,“国家”不同于“政府”,它不是法律建构起来的机器,而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体,[26]国家先于法律不仅具有现实的历史基础,而且具有伦理上的意义,因为国家作为“想象共同体”是基于人们对共同文化伦理传统的信仰建构起来的。[27]因此,法律的价值不是由抽象的逻辑推论赋予的,而是有具体国家的历史文化赋予的。中国法律的现代化不能简单地理解为传统向现代的过渡,或移植西方法律,而实际上涉及到国家利益之间的冲突,以及隐藏在这些国家利益背后更深层次的文化价值的冲突,这种冲突被亨廷顿称之为“文明的冲突”。[28]面对这种历史事实,我们无法得出二者在“价值”上的优劣判断,只能如韦伯所说的那样,认识到这是不同神祗之间永恒殊死的斗争。[29]

  正是在“诸神之争”的“事实”基础上,理论逻辑上的“价值”建构才体现出重要意义。没有国家的法律观所建构的中西文化、传统与现代之间价值等级制,与其说是基于伦理价值的考虑,不如说是基于工具效能的考虑。这些理论之所以在逻辑上将中国传统文化建构为道德上低劣的,恰恰是因为在中西文化的殊死斗争中,中国传统文化没有起到“保国保种”的功能,因此丧失了工具意义上的价值。近代中西文化撞击中,从器物到制度和文化的“全盘西化”,基本是在工具效能意义上来理解的。如果中西文化或传统与现代的价值等级制变成了工具意义上的效能等级制,那么,我们就要问:这些工具的效能是依凭什么标准来衡量的?答案无异是建立强大的国家,使中华民族屹立于世界民族之林。因此,在“诸神之争”历史局面中,中国作为一个国家或文明,具有不可辩驳的价值上的优先性。这其实是隐含在法律人心目中但不知如何在理论上表达的一个主题。因此,法律移植无法在权利法哲学所建构的历史进步的必然性上理解,而必须放在近代以来中西文明之间殊死斗争的背景上理解。

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