1957年，哈特在哈佛大学霍姆斯讲座中的演讲——“实证主义及法律与道德的分离”[3]——明显是哈特[4]对战后的实证主义争论的一种重新调整的尝试。这篇演讲对那些所谓的“实证主义与各种各样的不受欢迎的法理学是有联系的”观点进行了回击，并对那些在这一观点基础上形成的、对实证主义的挑战进行了处理。哈特回击了许多人的这样主张：实证主义和边沁、奥斯汀的命令说、兰德尔的形式主义以及纳粹德国的极权主义之间有必然的联系。在这样做的时候，哈特将实证主义建立在新的基础之上：法律是主要规则和次要规则的结合，而不是将法律建基于暴力威胁或者虚构的抽象物基础上。哈特这一法律思想在其1961年发表的《法律的概念》[5]一书中得到了充分的发展。但是“实证主义及法律与道德的分离”一文不仅是对实证主义批判者的批判，而且展示了构成《法律的概念》核心的成分。在文章的第三部分，哈特展现了他的自由裁量权（discretion）理论，将它部分地建立在对语言的某种理解基础之上。哈特认为，法官在一个概念的核心含义上是不能行使自由裁量权的，但是在边缘部分[6]可以“造法”。因为这篇演讲发表在《哈佛评论》上，所以，这一观点引起了许多实证主义批评者的注意。尽管哈特批判了许多人将实证主义与法律形式主义、极权主义联系起来的作法，但是，他的理论也同时为实证主义带来了全新的难题。

　　在本文中，我将主要探讨哈特的自由裁量权理论在实证主义理论发展中所起的作用。本文共分5部分。首先，我将对哈特有关自由裁量权的讨论——这在哈特的“实证主义及法律与道德的分离”中占主要部分——进行定位，我将指出，哈特在自由裁量权问题上发表自己的看法，其主要目的是用以反对富勒的法律的道德理论；其次，我将解释为什么哈特相信自己对富勒理论的拒绝预设了所有的规则都拥有一个核心和边缘意义；第三，我将辩护说，当哈特提出一种自由裁量权理论用以攻击富勒的观点的时候，他主要是依赖于维特根斯坦的规则概念；第四，我将论证说，哈特的维特根斯坦主义的规则图像自身对于解释自由裁量权只能够起到糟糕的作用，这一点已经被主张“法律过程理论”（the legal process theory）的学者亨利？哈特（Henry Hart）以及阿尔伯特？塞克斯（Albert Sacks）指出；第五，我将论证说，一旦哈特采纳了《法律的概念》一书中的主要规则与次要规则区分的思想，则哈特的自由裁量权理论存在的问题就可以消除。本文的观点是非常简单的：哈特的自由裁量权概念是正确方向上的、深刻而不可靠的步骤，我们应当从哈特的“法律规则”的模型这一语境来理解其核心意义与边缘意义的区分。直到“实证主义及法律与道德的分离”发表之时，哈特的“法律规则”的模型才得到了完全地发展。

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　　了解哈特的“实证主义及法律与道德的分离”发表的语境是非常重要的。众所周知，实证主义一直受到两个方面的攻击。一方面，由于分析法理学的原罪，现实主义攻击边沁和奥斯汀，将他们与兰德尔和形式主义联系起来；另一方面，由于实证主义的道德与法律相分离的原罪，各种各样的自然法理论攻击边沁和奥斯汀，将他们和极权主义理论、道德相对主义理论联系起来。在“实证主义及法律与道德的分离”一文的第三部分，哈特讨论了现实主义的攻击。如我所说的，令人感兴趣的是哈特在保持现实主义者与自然法批判者之间的区分时存在着困难，他在对法律规则进行分析时存在着较小的失误，但是这些失误可以告诉我们一些他在规则的特性问题上的重要的东西。哈特注意到，现实主义正确地认识到法律推理不能是“完全逻辑性的”，哈特评述道，在某些点上，一个法律应用者“必须做出一个没有明确规定的决定”。“一个法律决定不能是完全的逻辑性的”的原因是：许多法律规则不能作为一个经典的三段论的前提而起作用，法官应用的法律规则也不能构成法律推理的大前提，因为这些规则有时是语义含糊的。例如，规则“禁止车辆进入公园”（我们称这一规则为规则P）既可以理解为“禁止自行车进入公园”，又可以理解为“不禁止自行车进入公园”。并且，这一规则P中的语词不能告诉我们这一点。如果没有一个法律规则能够告诉规则应用者规则P禁止自行车进入公园，并且规则应用者又需要回答那一问题，这时，按照哈特的观点，法律应用者“必须担负起责任”，以通过使用非法律的理由来判定规则P意味着什么。