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在承认规则的核心发现维特根斯坦(13)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  这听起来非常类似于维特根斯坦论证的“规则的应用是由生活方式所固定的,而不是被进一步的规则所确定”观点。哈特注意到一些批判者认为承认规则一定是不一致的,因为它是一个不能通过法律分析来加以确定有效性的规则。哈特回应道,那种认为承认规则不能通过法律推理证明的说法就像说“我们假定了、但是从来没有证明巴黎的标准‘米’是所有的‘米’的量度工具中最重的检测标准,它自身是正确的。”承认规则,就像“米”这一语词一样,不能被证实;它是使得论证成为可能的语言游戏的一部分。我们应当注意到,维特根斯坦首先使用“巴黎的标准米”(metre bar in Paris)的例子来说明这一观点:一个系统的基本的规则是不易确证的:

  承认规则以及审判规则是指向法律官员的,而不是指向市民。[24]

  如科尔曼(Jules Coleman)已经提到的,承认规则可以有一种认识功能。[25]哈特区分了两种类型的认识功能:确认(validation)和视为同一(identification)。承认规则具有确认的功能,当它“使得相关的官员能够判断官员的行为的有效性”时;承认规则还起到一种“同一的功能”,当这一规则帮助普通的市民确定“那一个社会规范对他们具有约束力”时。

  然而,承认规则从本质上看是一个确认(validation)规则,它是直接指向法律官员的,而不是直接指向市民。因此,承认规则不能被视为与主要规则同一;它不能被用来确定什么时候市民应当行动或者不做出一些行动。承认规则使得其它的法律官员的行为有效——例如,他告诉我们什么时候议会或低级法庭的行为是法律。法律官员必须在确定承认规则时达成一致,但是,这并不是说承认规则具有确定同一的功能。

  在作为确认的功能方面,承认规则就像维特根斯坦所说的规则一样起作用。尽管一些法律官员会对主要规则的应用产生分歧,但是他们不能在承认规则认识上不一致。那等于说,一般情况下,法律官员之间不会对是否应用承认规则于一个特定的案件产生争论。进一步说,由于承认规则具有复杂性,审判规则与改变规则(另两个次要规则)并不是经常处于争论之中,尽管关于先例和议会的至高无上的权力方面的规则随着时间的改变而变化,它们以与语言游戏规则一样的变化方式而变化:这种变化是逐渐的、难以察觉的、以及很少通过法律规则的应用而实现的。哈特辩护说,承认规则在法律的语言游戏中有着特殊的作用。它不像法律系统的其他的规则,其存在依赖于满足法律系统的有效性标准,承认规则“仅仅是作为一种复合体而存在,通常是与法院的实践相协调的……它的存在是一种社会事实”[26].

  这一点是重要的,因为它有助于哈特解释一个法律适用者如何将主要规则确认问题上的不一致看成是并非废话。次要规则并不能确定主要规则,但是它能够告诉一个法官在争论的情况下如何完成确认的任务。如哈特所说的,对于实施确认功能的法官来说,他们一定能够确认“待决的法律”,因为承认规则可能确定法的渊源以及上级与下级观点之间的关系,它是必要的。换一句话说,例如,次要规则可以告诉一个法官如何确定一个先例是否已经被另外的法庭确定了,或者确定一个立法行为或者行政行为与正在讨论的问题有关。在如此做的时候,核心就被法官确定了,它不需要诉诸于新的主要规则。承认规则从形式的角度确定了主要规则的标准情形:先例,强制性语言或者调整的标准。在如此做的时候,次要规则为解释设置了一个起点,说明了法律适用者解释的宽度。借用哈特的不太明确的话说,这一宽度依赖于上级法院与下级法院在规则的应用问题上的观点与标准情形之间的关系。

  我已经论证哈特采纳了维特根斯坦的规则理论,如一些观察者已经指出的,这一理论似乎不适合于法律系统中的大多数主要规则;这一理论使人们明白了,如果次要规则被看成是“法律的语法”的一部分,则它就设置了应用主要规则时的自由裁量的范围以及起点。按照我的论证,哈特的自由裁量权概念仅仅只有在主要规则和次要规则的区分基础上才能够被理解。而哈特在哈佛大学的演讲“实证主义及法律与道德的分离”是不能回答亨利?哈特和阿尔伯特?塞克斯等人的指责:不同类型的法律的标准情形如何能够指导边缘情形的法律适用者行使自由裁量权?但是,哈特在《法律的概念》一书中就能够对这一问题提供一个答案了:次要规则,尤其是承认规则,确定了自由裁量权的范围。哈特不再需要诉诸这一理论虚构:将普通法从行政法中区分开来的东西在于:前者有着比后者更为标准的情形可资利用,但是,我们能够说相反的东西吗?这是和哈特的主张——次要规则不能确定主要规则,而是确立主要规则被法律适用者确认的条件——相容的;那些“条件”就是在《法律的概念》和《法律过程》中讨论过的法律的各种各样的类型的标准情形。

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