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在承认规则的核心发现维特根斯坦(10)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  进一步说,维特根斯坦对哈特所说的边缘情况论述很少。维特根斯坦关心的是两种可能的结果:规则的成功应用和规则的不成功应用。维特根斯坦接受为可能性的含糊不是一些遵从某些规则的人遇到的某物,而是当一个规则被应用于非典型情形时人们会遇到的东西。哈特在“实证主义及法律与道德的分离”一文中是将这一边缘情况看成是“司法立法或许可”。对于维特根斯坦来说,一个语句如果不遵守一个规则的语法,那么它就是一句废话。但是哈特的说明似乎假定了法律适用人已经认识到规则和边缘情形之间具有某种关系,但是哈特没有明确地阐述这两种关系的基础。在一方面,他说在边缘意义下,人们所做的判断是司法立法。哈特似乎是在建议说,法律应用者是在产生一个新的规则,而不是扩展旧的规则。另一方面,“司法立法”的表达法似乎和传统的观点相矛盾:制定法和案例法的解释是扩展现存的规则。这是为什么富勒指责哈特的边缘-核心的区分“不忠实”于法律的原因。

  通过引入维特根斯坦的方法进入法律规则理论,哈特通过解释核心-边缘的区分解决了一些法律难题,但是也引起了一些进一步的困难(首先,法律规则似乎并不是像维特根斯坦主义的规则那样行为的;第二,哈特的理论似乎建议说只有在边缘情况下的每一个解释才产生一个新的规则)。哈特在《法律的概念》中试图解决这一新的难题。事实上,我将辩护说,我们只有在仔细地看待哈特区分主要规则与次要规则的区分之后,才能够对作为哈特理论基础的维特根斯坦主义方法表示满意。然而,为了明白这一点,我们将不得不首先来看一下哈特在《法律的概念》出版以前如何处理边缘情况的司法决定的。

  边缘情况的司法决定不是由规则指导的司法决定。因此,似乎当一个司法应用者在边缘情况下作出决定的时候,他或者她实际上是在行使司法的自由裁量权(discretion)。然而,哈特有时在使用“自由裁量权”时不太考究:尽管他在《法律的概念》有关核心-边缘区分中完全贯彻了这一思想,但实际上他只在“实证主义及法律与道德的分离”这篇文章中使用过一次“自由裁量权”,当时仅仅是参考富勒的论证。除了“自由裁量权”以外,他在“实证主义及法律与道德的分离”中更多的时候是讲“司法立法”。我认为在1950年后期,哈特的自由裁量权概念意义有所变化。我将辩护说,直到哈特的次要规则完全发展起来之前,哈特的“自由裁量权”这一概念给他带来了难题,并且这些难题反映了他由于采用维特根斯坦的规则理论而产生了困难。

  尽管哈特在“实证主义及法律与道德的分离”一文中对“自由裁量权”这一概念还显得很生疏,但是他在1956-57年到哈佛访问时对之做了大量的论述。哈特参加了哈佛的法哲学讨论小组,并提交了一篇论文“自由裁量权”,这篇文章中的许多思想可以在随后的4月份的霍姆斯讲座的演讲稿中看出。在这一讨论小组发表的文章中,哈特将自由裁量权定义为一个有着中心含义的集合的概念。哈特所说的中心含义可以分为两组。对于第一组,他称之为“公开宣示的自由裁量权”,他称第二组为“隐藏的自由裁量权”,它包括“制定法的解释”和“先例的适用”。在这两组中,自由裁量权处在奇思妙想与强制中间。因此,哈特认为,自由裁量的关键特点是:它包含了在具有同样理由的合理选择中做出选择。按照哈特的观点,自由裁量的根基在于这样的事实:一个法律的应用总是一个规范的结果,总是一个规范超过另一个规范的结果。哈特认为,每一个单个的法律都包含了竞争性的规范。哈特称这一问题为“目的的不确定性”,并且辩护说,规则P既包括了“保持公园安静”的规范,也包括“满意地使用其中的某些物的”规范。同样地,哈特辩护说,疏忽的标准既包括了减少实质伤害的规范,也包括了“预防……如此以致负担……不包括其他值得尊重的利益的巨大的牺牲”。在核心案例中,一个规范明显地优于另一个规范并因此被选择。但是在边缘情形下,规范之间的冲突仍然是开放的,人们不得不在两者之间做出选择。“公开宣示的”和“隐藏的”自由裁量权之间的区别仅仅是程度上的不同。前者在规则的标准例子之外没有寻找借口,后者则提出了一个标准情形的集合。但是,最终在这两种情形下,法律适用者都需要在竞争性的规范之间做出抉择。

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