四、《立法法》在规范中国立法体制上的作用问题

    过去几年，国内立法系统和法学界对《立法法》的起草和制订给予了极大的关注。迄今已草拟了多部建议稿，仅「专家建议稿」就有约五百多人参与讨论或起草，可见其受重视的程度。

    《立法法》的制订，是中国加强立法机关制度化（institutionalization）的努力，这也是世界的潮流。英美等国家的议会已经非常稳定健全，但他们仍然没有停止制度化的努力。后共时期的中欧和东欧国家，为提高其新兴政权的合法性，也在加强他们的议会制度化。一般来讲，促使制度化产生的因素有内部的和外部的。当一个组织膨胀并日益复杂化以后，它就必须建立起一套组织、程序和办法来应付其内在的要求。而这一组织所存在的外在环境，如意识形态、政治和经济体制等变化，也会促使它开始制度化。

    如本文开头所述，近20 年来，中国立法体制的内部结构和它所处的外部环境已经发生了重大变化。宪法和地方组织法对立法体制的规定已经不能适应现有的体制，因而在立法权的法律效力、立法权限的划分、法律之间的协调等方面都出现了许多问题。按照现有的几部《立法法》草案，制订《立法法》是「为了规范立法活动，维护社会主义法制的统一和尊严」，或是「为了促进立法的民主化、科学化和规范化，提高立法质量和效率」。那么，《立法法》究竟能否实现它的目的，并解决中国立法体制中存在的问题呢？

    我们在前面关于法律效力的问题中提到，有一些新的立法形式，如「授权立法」、「先行立法」以及香港特别行政区的立法权，都不能在宪法或地方组织法里找到直接和明确的法律依据。修改宪法或将这些立法权增加进来，是一种选择；制订《立法法》则是另一种补充办法。现有的《立法法》建议稿对「授权立法」作了比较详细的规定，但对香港特别行政区的立法权却没有任何规定，不知这是疏忽还是有意如此。至于「先行立法」，几个草案中都有提及。有的草案笼统规定「国家专属立法权以外的事项，国家还没有立法的，地方根据本行政区域的具体情况和实际需要可以先立法，但国家一经立法，地方的立法不得同国家的立法相抵触」。可见，中央立法机关和学术界对「先行立法」是持肯定态度的。「先行立法」确实推动了地方立法权的扩大，在地方立法权十分有限而现有法律又无法赋予地方立法权的情况下，是实践中的一种补充办法。但是否将这种作法写入法律，则是值得考虑的。因为「先」与「后」的概念用在法律上不太严格，法律上一般是「有」和「无」。如果根据法律规定，地方在某些领域享有立法权，就不存在地方是否「先」于中央立法，其立的法也是应有实效的，而不会因与中央后立的法不协调而作废。

    那么，究竟怎样在《立法法》中体现国家鼓励地方立法的政策呢？如果《立法法》的目的是为了明确各种立法机关的立法权限，特别是中央与地方立法权限的划分；如果国家的政策是鼓励地方大量立法，特别是在经济体制改革的领域有所创新和突破，那么《立法法》就应该在排除了国家专有立法权的领域后，将那些中央允许地方「先行立法」的领域，明确地、永久地划分给地方立法机关。或者，以一种「保留条款」（residuary clause）的形式，规定地方可以在没有明确划定给中央的立法权范围内任意立法。这既避免了法律逻辑上的矛盾，又省却了以后宣布地方立法无效的麻烦。有人即建议在宪法（或在《基本法》或《立法法》，笔者加）中明确列举香港特别行政区所有可以立法的领域，然后制订一条类似美国宪法中的「必要条款」（necessary and proper clause），规定中央在必要时可就某方面对特区加以立法；同时，制订一条「保留条款」，规定凡中央未授予也未禁止特区行使的权力（即剩余权力），由特区保留。