至此,大体上可以回答笔者为何在这里强调要透过民间规范来观察和理解习惯权利的原因了:倘若我们有了习惯权利的概念,而仅仅使该概念停留于习惯权利本身,那么,单纯的习惯权利本身永远也不能成为社会秩序的构织者。这就意味着只有在权利和义务相共存、权力和责任相共生的民间规范之整体体系种中观察、了解习惯权利,我们才能进入习惯权利的根底,了解习惯权利的真谛。也只有如此,习惯权利及其载体——民间规范对社会秩序的构造、维护和拓展功能才有可能,甚至将习惯权利及其载体——民间规范设法纳入国家法律体系中的努力才有必要,因此——
要更深入地了解实践中的(而不仅是概念中的)习惯权利,就必须认真地面对民间规范;要在习惯权利中拓展人权内容,也需认真地面对民间规范。
「注释」
[1]参见[英]米尔恩著:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年版,第151页以下。
[2]张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第313页。
[3]夏勇著:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第5页。
[4]尽管把规范落脚在“行为”上的结论,我并不赞同,但我十分赞同该作者认为规范是“经常发生”的这一发明。笔者甚至以为:规范与政治、经济、文化等一样,是社会构造的必要要素,不同于政治、经济、文化等要素的是:规范作为社会构造的要素,贯穿于三者之中,因此,可以称为社会构造的“软件”要素。其原因在于:人在本质上来说是规范的动物。
[5]参见张永和著:《权利的由来——人类迁徙自由的研究报告》,中国检察出版社2001年版,第95页以下。
[6][美]麦金泰尔著:《德性之后》,龚群等译,中国社会科学出版社1995年版,第88—89页。
[7]参见张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第282页以下。
[8]《吕氏春秋·慎势》。
[9]关于几种不同“文本”的法律(规范)的论述,参见谢晖著:《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版,第130页以下。
[10]笔者注意到,也有人搬出我国宪法第第四十五条之相关规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”,强调行乞是一种宪法和法律赋予公民的权利(参见毕磊:《从“禁乞立法”看“行乞权”》(载//unn.people.com.cn/)。我认为,这是一种典型的对宪法规定的误读。因为前述“获得物质帮助权”的宪法规定,乃是站在“公共救济”的立场上的规定,它需要通过请求、审查、批准等一系列正当法律程序作保障。而行乞权却是一种私力救济的基本方式。一般说来,它发出请求的对象,既不是国家机关,也不是社会组织,相反,它往往是针对公民个人提出请求。并且“获得物质帮助权”的主体是“年老、疾病或者丧失劳动能力的”的公民,而实际上进行乞讨的人则远不止这些人。因此,“行乞权”在宪法和法律上,最多只能是一种“默示的权利”,而不是“明示的权利”。
[11]至于一些以乞讨为业的人,当然应和“真正的”穷困潦倒的乞讨者区分开来。就当下中国的情形而论,尽管不乏生活无着者乞讨的情形,但更多的情形则是所谓“乞讨职业者”。他(她)们的存在,确然在很多地方(特别是城市地区)成为影响社会安定和形象的重要原因。
[12]参见国际人权法教程项目组:《人权法教程》(第二卷,文件集),中国政法大学出版社2002年版,第115页。该书对该条约的相关译文或印刷,颇有可质疑之处,请读者们能够关注。
[13]相关分歧意见,参见谢晖等主持:《民间法》(第一—四卷),分别由山东人民出版社2002、2003、2004、2005年出版;梁治平著:《清代习惯法——社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版等。
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