二、民间法是国家法的根基。

　　“普遍认为，中国的传统社会是一个‘没有法律’的社会，虽说没有法律，但不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依‘礼’和依‘习惯’而治，于是，对中国社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等更感兴趣，更有所偏好和青睐。”[7].为什么民间法是国家法的根基？首先，法律细化是一种制定国家法的活动，国家法是国家机关依据一定的程序制定的，具有规范性、严密性和严谨性的行为规范。它明确具体，便于施行，但处理不好会脱离社会。“立法权，从它的理性原则来看，只能属于人民的联合意志。”[8].法律应是大家制定的，是公意的体现。既然这样，那么民间的意愿也是公意的东西。国家不应高高在上，而应是公民的公仆，公仆应深入公民之中。就像保姆拿的是家主的工资，为家主服务、听家主的一样，公仆是公共的仆人，再具体一点就是公民的仆人。拿的是公民的税钱，应为公民提供服务，听从公民集体的意愿和安排。法律至上实质上就是公意至上。民间法在一定程度上体现了民间的意愿，应得到尊重肯定和保护。公民是人民的个体化。而制定国家法律是为民众提供服务的，为民众服务的法律，就应当反映民众的愿望和要求。这是民族民间法的立法者应加以考虑的必不可少的因素之一。“萨姆认为：法律起源于或者应该起源于民德，民德可以渐渐演化为法律，立法必然在原有的民德中寻找立足点，立法是为了自强必须与民德相一致。”[9].中国历史与西方相比，没有法律传统，人们害怕国家法。国家法是皇帝的法。人们习惯用民间的传统习惯和道德来解决纠纷，喜欢私了。国家法没有贴近民众，人们有纠纷首先找关系，着后门，找亲戚，找首领。最后没有办法才找国家来公断。中国法更多地偏向于公法，公法很发达，但公法是维护皇帝的尊严。中国的私法不发达，私法是维护民间的利益。因而，在中国的法治追求中，并不能简单复制西方的法律制度，而是应重视中国社会中的那些起作用的，并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。只有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式法律制度才有坚实的基础。立法如果不符合社会发展的需求，所制定的法律就只能成为社会发展的桎梏。法治离开了传统和习惯就难很好的发挥作用。其次，民间法是民众要求的约定俗成。它是一种知识、传统和习惯。其具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征。它紧紧围绕着人们的婚嫁习俗、家庭、相互交往而规定，贴近民间乡土气息。它只对一定地区的民族有效，超出就无效它是民间社会生活中自发形成的，而不是由特定的机关制定的。它靠情感、认同和良心加以落实。民间法既是民间价值判断的抽象标准，也应形成可操作的成文的规则标准。如果把民间法由口言相传、心心相印变为实实在在的、白纸黑字的成文规则，还是挺有意义的。“立法者的最后目标仍然总是增进公民的教育，使它们仅仅从有关国家机构提供给他们去实现他们个人的各种意图的益处的理念中找到他们的动力。”[10].再次，我国法律对民间法还是有承认的一面，如合同法承认交易习惯，国际经济法承认国际惯例，但大量的调整特定地域的民间习惯得不到法律的公开认可，却在当地确实发挥作用，“在这样的社会里，法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺与传统的习惯来保证。”[11].而国家法又无法在那里实施，形成国家法和民间法冲突时出现国家法的适用真空。应该是，民间法和国家法发生冲突时，既要保证国家法的统一实施，也要尊重民间法，保留民间法合理的和不危害社会的一面。而且，国家立法既然尊重民间法，那么立法者在立法时应参考借鉴古今中外的民间规范，包括法律本土化中做得好的台湾的法律。