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法律的完善细化与民间法(3)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  “为了判断最有益于社会的法律,应当知道自然界赋予了人以什么幸福,它在什么条件下准许人享受幸福。立法者的责任,在于促使我们结成社会的那些品质的实现。”[12].民间法是国家法的根基,首先还由于民间法深深扎根于民间,有很强的社会性,其生命力活跃,乐于接受,适用起来也很方便,在其特定范围容易适用。但我们也应注意,民间法超出一定范围,民众对其理解就难得多,而且不同的地域有不同的民间规范,没有统一的标准,对于发展市场经济是不利的,但对于发展旅游业是有利的。其次,在法律的执行上,基层法院与其他基层政权一样担负着对民间意识形态化的功能,其合法性在于为人民服务,法院的过于主动使法官直接面临着民意的干扰。由于法院在操作民间法时没有准确的法律依据,随意性也很大,甚至会曲解民间法,对民间带来不利的后果。如果国家立法能吸收民间法,一会给调解民间纠纷有法可依,二也给法院审理民间纠纷增加其确定性。再次,民意包含着两个方面。一方面,民意由作为本土资源的民间传统构成。而我国先前的做法则是由国家首先借鉴西方建立起了一套法律体系,其中许多价值理念都与我国的传统存在较大的距离,法官严格执行书本法律反倒会引起民众对司法反感或误解。另一方面,民意也是一个意识形态的范畴,虽然民主有时会导致“多数人的暴政”,而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况,也不能排除权威人物对民意的导向作用。在这个层面上,法官由于在人、财、物上不独立,常会受到地方保护主义,甚至地方政府保护主义以及其他权力部门的影响,仍不能独立地运用法律知识进行司法。而法律追求的是公平和公正,要堵塞搭便车和克服地方保护主义,实现司法公正。承认并遵守民间法是不可或缺的条件之一。

  “法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个人恣意横行。现在我手里拿着的这本Code Napoleon(拿破仑法典)并没有创立现代的资产阶级社会。相反地,产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会,只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸。你们不能使旧法律成为新社会发展的基础,正像这些旧法律不能创立旧社会关系一样。”[13].从社会现实看,在某种意义上,国家法的底子薄、底气虚,形似空中阁楼。而民间法来源于民间,底气厚足,反映当地民众的一般要求,实实在在,容易被民间接受,容易得到遵循。一个法律制定出来以后如果得不到遵守,它就是一纸空文,而且在制定时还浪费了国家的钱财。国家法的底气需要民间法来补给,通过逐步补给充实,国家法才能焕发生机和活力。国家法和民间法的互动如何才能找到一个切入点,实现最佳化。国家法不要高高在上,民间法也不要压抑地下,当地下党。

  法律是多元的,多元中是否应有主导的力量在起作用,有人认为应有主导力量。但我认为这个话不能太绝对。在某些方面,如国家统一、领土完整、民族团结,法治应是统领和主导的,但涉及民间特色的地域性问题,除了法律强制性规定外,但仍以民间法为准。还有一种办法就是实现法治的本土化,使国家法和民间法融合在一起。民间法如果不与国家法和国际法相结合,就会象小锅米线一样,永远上不了大餐。我们不要对自己的东西视而不见。由于外国法律制度的引进,“当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度、规则、概念、术语所构成。”[14].随着我国对外开放和与国际交往的增加,外国法律的影响构成了法律多元的一个层次;中国传统的法律制度和文化以及少数民族的法律制度和文化构成了中国法律多元的又一层次;中国改革开放和市场经济形成的法律制度构成了中国法律多元的另一层次。而民间法正好构成了法律多元的另一层面。
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