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法律的完善细化与民间法(4)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  国家法和民间法、法律和情理如何结合,最好的办法就是折中如甲在一次冲突中把乙杀了,周围百姓拍手称快,因为乙是当地的恶棍,法院对此案的判决,既要考虑国家法的严肃性和强制性,也要根据实际情况酌情从轻或减轻处理。“在中国社会转型的法制建设中,从总体上看,国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解、在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益;而不是按照一种思辨的理想型模法制式(无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式)来构建当代中国的法制。”[15].“依据博弈论的分析,无论从维护社会秩序这一‘天下之公器’,还是从国家制定法和民间法各自规制社会的有效性来看,两者之间都必须妥协、合作。合作、妥协则两利,对社会绝大多数人有利;不合作、不妥协则两伤,对社会绝大多数人有害。”[16].“而对于社会生活来说,从一定的视角上看,一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程,并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说,因此影响了人们的习惯性行为方式,构成‘制度’,形成文化的共同体。”[17].现在的情况是,政府在处理问题时,合理性考虑的多,但同时人情味、走关系的也不少。政府处理的合理性就是考虑民间法,但这样的民间法是不确定的。而且现在强调的是政府依法行政,更需要民间法。需要把民间不成文的东西明确化、具体化,使其具有可操作性。否则,政府只依国家法,没有民间法可依,最终可能导致政府依国家法的处理结果与民间法发生冲突,导致政府和民众的矛盾激化。

  民间法会影响与国际接轨吗?回答肯定不会。问题在于民间法是仅存在于当地居民心中,甚至是某头领心中,它不成文、不系统。它应该形成文字,明确具体,让外国人和外地人一目了然民间法不要成为当地人随意解释甚至头人整人、讹诈钱财的权柄。“任何先进的法律制度,只有与各个国家、民族的实际相结合,才能发挥它的效用,才能体现出它的普遍性(指导力)。反之,任何国家、民族的法律,也只有在它们对本国、本民族的政治、经济、文化等发展具有重大的促进作用时,它才能显示出自己的优点和特色才对其他国家和民族拥有魅力,人们才会来学习你、吸收你,你才能走向国际。”[18].其实,外地人和外国人只要了解民间法,也是乐意接受的。“特别是在目前法学界一片‘同世界接轨’的呼声中,在中国法学教育和法律实践基本是以国家制定法为中心的现状下,强调理解民间法、强调国家制定法对民间法的适当妥协、寻求民间法的合作也许尤为重要”。[19].民间法的发展是否有利于市场经济的发展,是否有利于法治的发展。对此问题,本人认为民间法如果整理、归纳、完善并成文化,还是具有可操作性的。如果摒去其糟粕,也是有利于社会经济发展和法治发展的,关键是如何使国家法和民间法很好地结合起来。美国是法制国家,但也存在法律不统一的问题,它实际上是“不统一的”统一。说不统一,各州法律是不一样的,说统一,是指各州郡县市有其统一的法律规范,生活在这里的人们应当一体遵循。我们能否在不违背国家原则的前提下,制定各地的适合本地域的民间法,也就是只要乡规民约不违国家法,应承认其效力。为什么我们对当事人之间签订的协议赋予其合同法上的法律效力,而对乡规民约却没有肯定的答复。民间法既有适应市场经济的一面,但只要处理好,也是完全可以适应市场经济的,关键是民间法能否成文,能否剔除其不合理的一面。如果民间法能成文化,明确具体,具有稳定性,避免随意性,是可以适应市场经济的。实际上,搞市场经济的国家也是尊重民间法的。国际经济法就是尊重交易习惯的楷模。另外,民间法也有随着市场经济的发展而发展的一面。但在发展的过程中,有的民间法能适应经济发展,有的不能适应,这就需要国家法来引导。
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