三、国家法的细化应吸收民间法。

　　既然民间法是国家法的根基，离开民间法，国家法就会成为“无源之水，无本之木”。那么国家在立法时理所当然应当考虑民间法的要求。“学术界主张重视习惯和习惯法的理由归纳起来有这些：（1）担心国家法有过分西方化的色彩从而不适应中国的国情，（2）法律的理性建构会对活生生的‘活法’视而不见，从而会把起作用的‘活法’弄死，（3）单一的国家法会形成垄断和独霸，无助于社会秩序的生成等等。”[20].“法律是整个社会生活的一部分，而且决不是存在于真空之中。法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可与人类努力的其他分支学科相脱离。”[21].国家法有其价值，民间法也有其价值。在社会主义初级阶段和市场经济刚刚建立的今天，民间法的价值和作用不能低估。它具有弥补性、转化性和共生性的价值。“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于这两者的整合。”[22].法律是用语言来表达的，社会生活是方方面面的，人们对法律的理解必然有其不完美的地方，这就需要民间法来弥补其空间。任何法律不可能对社会生活进行精打细算。法律只能为我们社会生活提供一个基本框架、模式。民间法就像道德一样，弥补国家法的不足。民间法是根据百姓的生活世代相传的，具有文化遗传性。它具有被人们选择接受的基础，容易被民众接纳。而国家法应更贴近民众生活，要做到这一点，需要民间法不断转化为国家法。国家法应吸纳民间的东西，不要脱离国情照搬西方的法律。特别是民法典的制定应以民间的东西作基础。国家法需要健全完善，民间法需要发扬光大，两者共生共长、相呼吸纳，使我国的法治建设得到发展。同时，国家法和民间法应以国家法为主，民间法作补充。重视民间法的价值并不是抬高其地位，而是引起人们对民间法的关注。

　　我们有很多国家法，但落实的很少。我们有森林法，但森林照样遭劫难；我们有草原法，但草原照样荒漠化；我们有水法和污染防治法，但污染照样严重；我们有反贪污的法律，但腐败愈演愈烈；我们有破产法，但工厂难以破产；等等。法律有一种漂浮的感觉，与人们的生活有一层隔膜。我们学了西方的做法，但难以在中国适用。没有哪个国家象中国这样，法院的判决如此难以执行。我们用西方的法律来解决中国的问题是行不通的。“通过移植而来的外来的法律文化却远没有完成与中国本土法律文化的完全融汇……人们处理事务，解决问题的方式，制约人们关系的行为规范，仍旧是老一套的传统做法，如轻法厌讼、亲情人伦、等级旧法等。这些传统观念与行为方式仍实际上支配着中国乡土农村的秩序，它们才是真正‘活’的法律，那些悬浮于表层上面的通过移植西方而来的法典、法令，远没有内化为他们自己的需要。”[23].法律不能克隆。法律制定出来以后，如果没有建立在中国本土之上，那它就没有生命力。我们应研究我们已有的或改革开放后出现的正在发生的情况，重视在中国起作用的但又不起眼的习惯及其本土资源。这是中国法治的基础。中国法律应走向本土的研究。西方法的基础是社会契约。我们的国家法应找到其存在的基础，这个基础不是上级对我们的统治，而应是社会。国家法应以民间社会为基础，以国家法为主，以民间法为补充。

　　有人认为，国家法都执行不下去，还要研究民间法有何用？道理很简单，其意义就在于，国家法离民间太远，没有置根于民间，没有源于民间的要求和愿望，才导致执行难。研究民间法，承认民间法的效力，使国家法融于民间法，并剔除不合理的东西，才能更有效地执行国家法。苏力认为，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。”[24].由于民间法的适用范围是有限的它只对特定的社会成员有效，超出此地域就无效，因此，我们到哪座山就要学唱哪座山的调。民间法是碎片，它与国家法的一体性是不相吻合的。市场经济的发展必然必然打破狭隘的地域界限。民间法不成文。它使我们的琢磨是不确定的，而法律是一种确定的、便于操作的东西。针对民间法的理解，不可能人人都一样，操作起来相当困难。另外，民间法本身缺乏一套操作程序，操作起来随意性大，要么难执行，要么可能会侵犯人权。民间法更多偏重于婚姻、家庭和继承。它不能调整更大的社会关系和社会问题。