三、离婚过错损害赔偿的法律适用

　　1?惫?错赔偿的责任认定

　　新《婚姻法》46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。由此可见对于构成损害赔偿的前提必须是导致离婚，请求的主体必须是无过错方，实施的侵权的方式只能是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员四种。需要提出的是，不属于上述四种情况，但足以导致夫妻感情彻底破裂的情形，如发现婚生子女与其无血源关系，系妻子与他人通奸所生；丈夫有第三者或多次与他人发生性关系，但未形成同居关系；婚前隐瞒重大遗传病史及其他重大劣迹，婚后一方不原谅对方，要求离婚的，无过错方是否可以提起损害赔偿。这些情形，根据《婚姻法》第四十六条之规定，不能提起损害赔偿请求。立法本意在于，夫妻关系是人身关系，感情因素占有主要成份，有效控制提起损害赔偿的范围，便于稳定婚姻家庭关系。但笔者以为，对于类似情形，尽管不允许无过错方提起损害赔偿请求，可参照过去司法解释，关于无过错方在离婚时可以在分割夫妻共同财产时适当照顾或多分。这样可以弥补第四十六条规定的不足。

　　这里还应注意的是，无过错是相对的，即只要不构成第四十六条规定的四种情形，就属于无过错，如丈夫重婚，妻子为报复丈夫与他人通奸，在离婚时妻子仍应认为属于无过错方，可以要求损害赔偿，但在处理时应减轻过错方的赔偿责任。过错是绝对的，即必须是《婚姻法》第四十六条规定的四种情形。

　　2?彼鸷ε獬ケ曜嫉娜范?

　　修正后的《婚姻法》中只确定了无过错方的损害赔偿制度，但对赔偿标准没有明确规定。笔者认为，对赔偿数额的确定应综合考虑以下几点：一是无过错方的要求数额；二是过错方的侵权程度；三是过错方的经济能力。

　　人民法院判决离婚并认定有过错赔偿行为的，赔偿数额应以无过错方的请求数额为最高限度。同时由于无过错方要求数额过高的，应根据过错方的实际侵权程度，以及过错方的经济能力来确定具体赔偿数额。

　　过错方的侵权程度是确定具体赔偿数额的确定性因素。对于过错方重婚或有配偶者与他人同居的，如果情节严重，如有包二奶、包二奶现象或有配偶者又多次与多人同居的，无过错方向人民法院提出离婚诉讼要求过错方赔偿时，应根据实际情况确定高数额的赔偿。而对于过错方实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的应根据无过错方的伤害程度来确定赔偿数额。

　　同时在确定赔偿数额时还应考虑过错方的经济赔偿能力。民事赔偿案件是一种解决纠纷并最终使受害人获得赔偿为最终目的的，如果过错方的经济能力不高，而确定的赔偿数额过高，最终得不到执行反而会给无过错方带来不利。另外确定赔偿数额也应考虑当地的经济水平，不同地方应有不同的标准。

　　3?蔽薰?错方是否可以就过错方的侵权行为单独起诉要求赔偿

　　损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面的赔偿；而且因夫妻财产制中有了个人财产制的规定，所以对实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的行为，无论是否导致离婚，无过错方均有权请求赔偿，并可独立成诉。对重婚、有配偶者与他人同居等行为只有在导致离婚时，无过错方才有权请求损害赔偿，而且应在离婚诉讼中一并提起。只有在无过错方作为被告，在一审时未提起赔偿，二审提起赔偿经调解达不协议，应告知在离婚后一年内就此另行起诉。无过错方作为被告，其不愿意离婚，一、二审均未提起赔偿请求的，在离婚后的一年内可就赔偿单独起诉。作出限制性规定，既能方便诉讼，也便于判决的执行。

　　四、家庭暴力的界定

　　1?奔彝ケ┝π形?的主体。由于《婚姻法》对家庭暴力的内涵没有明确规定，致使人们对家庭暴力的主体范围有不同认识，家庭暴力作为家庭领域的一种社会现象，应是发生在夫妻之间和其他家庭成员之间的共同生活之中。这就决定了家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间存在有特定的亲属身份关系，如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙婆媳等，同时，这里的家庭成员应理解为具有亲属身份且在日常生活中共同居住的人员，是否在共同居住应以户籍登记为准。