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论法治国家与民主之间的内在联系(2)
www.110.com 2010-07-24 13:00



  当然,这样立刻就产生了一个问题:即当规则随时都可能被政治立法者改变的时候,应当如何来论证规则的合法性呢。宪法规范也是可以改变的;甚至连宪法自身宣布为不可更改的基本规范(以及所有的实在法),同样也会遭受到被废除的命运,比如在政体发生更替的时候。只要人们能退而固守基于宗教或形而上学的自然法,那么,实在法令人目不暇接的变化便可以用道德来加以控制。实在法是有时间限制的,它在法律等级体系中一直都从属于永恒有效的道德法,并接受道德法的引导。但是,在多元社会中,各种同一的世界观和具有集体约束力的伦理早已分崩离析,撇开这一事实不论,现代法律只是由于它的形式属性便拒斥后传统道德的直接控制,而这种道德可以说是我们所仅有的东西了。

  2 实在法与自主道德的互补关系

  现代法律体系是依据主体权利而建立起来的。这些权利具有一种用妥善的方式使法人摆脱道德义务的特征。主体权利使得行为者可以依据自己的偏好去行事,通过引入这些主体权利,现代法律从整体上贯彻了“法无明文规定不为罪”这一原则。在道德领域,权利与义务之间一直都存在着一种平衡关系,而法律义务是资格的产物,来自于对主体自由的法律约束。“法人”(Rechtsperson)和“法团”

  (Rechtsgemeinschaft)这些现代概念说明,权利作为基本概念相对于义务具有优先性。

  道德世界在社会空间和历史时间方面是没有限制的,它涵盖了所有的自然人,尽管他们的生活背景十分复杂;道德本身也把保护范围扩展到了充分个体化的个人的同一性。相比之下,法团在空间和时间方面通常都是比较具体的,只有在其成员获得主体权利的时候,它才保护他们的同一性。因此,法律和道德之间更多地是一种互补关系,而不是从属关系。

  如果从外部来考察,结论同样也是如此。需要法律调节的事情与具有道德意义的事情相比较,显得或是较为狭隘,或是较为广博:说它较为狭隘,是因为法律调节涉及到的是外在行为,即强制性行为。

  说它较为广博,是由于法律-作为政治统治的组织形式-不但要处置人与人之间的行为冲突,而且要达到一定的政治目标和履行一定的政治使命。所以,法律不但涉及到狭义上的道德问题,而且还涉及到实际的问题和伦理的问题,并让相互冲突的利益达成妥协。与道德规则明确界定的规范要求不同,法律规范的合法性要求(Legitimit?

  tsanspruch)依靠的是不同类型的理由。

  正当的立法实践依赖的是由话语和协商构成的网络,而不仅仅是道德话语。

  自然法认为,法律体系是由不同层次组成的,自然法的这一观念是错误的。我们最好还是把法律理解为道德的功能补充。因为,法律确实有效,又是合法制定的,并且可以反复诉讼,它能使那些具有道德判断和行为能力的人摆脱纯粹基于个人良心的道德要求,主要有认知要求,动机要求以及组织要求等。法律能够弥补高标准道德要求的不足,因为从经验效果来看,这种高标准的道德要求最终在认识上是模糊的,在动机上是不可靠的。自然,这并不能使立法者和执法者不再关心法律与道德的和谐问题。但法律的调节过于具体,以致只能通过与道德原则的相容性而为自身获得合法性。可是,如果实在法不是从一种较高的道德法那里获得自身的合法性,那它又该到哪里去寻找其合法性呢?

  象道德一样,法律也应当保障所有人都享有同等的自主性。法律也必须在维护自由的条件下证明自身的合法性。但值得注意的是,法律的实在性迫使自主性发生了分裂,而且比较奇特,这种情况在道德领域并不存在。康德意义上的道德自决,在下述条件下是一个统一的概念:即它要求每个人都遵守那些根据自身的公正判断或大家共同得出的判断而形成的规则。然而,法律规范的约束性,并不只是在于意见和判断的形成过程,而且也在于立法当局和执法当局具有集体约束力的决定。这样就有必要在概念上区分不同的角色,即法律的制定者(和解释者)与一切有效法律的接受者。自主性在道德领域可以说是人为铸造出来的,而在法律领域则只能以二元形式出现:即私人自主与公共自主。
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