4　私人自主与公共自主的关系

　　人权当然还可以从道德的角度得到很好的证明。但人权不可以把它们专断地放到主权之上。确实，公民的法律自主观念要求法律的接受者同时能意识到他们自身又是法律的制定者。如果民主制度下的立法者把人权当作是类似于道德事实的东西，而目的只要想把人权实证化，那么，这种想法就会与上述观念发生矛盾。同时，也不应该忽视，公民承担共同立法者的角色，他们没有选择媒介的自由，而只有通过运用这种媒介，他们才能实现其自主性。他们只是作为法律主体参与立法；应该使用哪一种语言，已不再是他们自己可以决定的事情。自我立法的民主观念必须在法律自身的媒介中获得其有效性。

　　公民依据话语原则来判定所制定的法律是否正当，他们这样做的前提是交往。但是，如果这些前提本身想象政治公民权那样获得制度化，就必须具有可以使用的法律符码（Rechtscode）。而要确立这种法律符码，就必须明确法人的身份，法人作为主体权利的承担者，属于自愿联合起来的法律团体，在必要时会有效地声张其权利。一般而言，没有法人的私人自主，便不存在法律。作为一种结果，如果缺少保障公民私人自主的基本法，便没有媒介能够使公民运用公共自主的条件制度化。

　　因此，私人自主与公共自主互为前提，无论是人权，还是人民主权，都不能宣称自己具有优先性。

　　这就表达了如下直觉观念：一方面，公民在私人自主受到平等保护的基础上充分独立，这样他才能恰当地利用其公共自主；另一方面，公民只有在恰当地运用其政治自主时，才能有效地控制其私人自主，并相互达成一致。

　　法治国家与民主之间的这一内在联系，一直被迄今为止仍占据主导地位的法律范式相互之间的冲突所掩盖。自由主义的法律范式认为，经济社会应当用私法（主要是所有权和契约自由）来加以制度化，允许市场机制自主运行。这一“私法社会”

　　（Privatrechtsgesellschaft）立足于法律主体的自主之上；作为市场的参与者，这些法律主体或多或少合理地追逐其人生目标。与这种社会模式相对应的是下述规范期望，即社会公正能够通过保障公民的消极法律地位，也就是说，只能通过确定个体的自由空间而得以实现。

　　对这一立场的充分批判，产生了社会福利国家制度。反对意见是很明确的：如果拥有和获得自由的能力要为社会公正提供保障，那么，就必须存在法律能力的平等。然而事实上，在经济权利，资产和社会生活条件方面日益增长的不平等，正在不断地摧毁着那些提供平等机会以使人们有效地利用平等分配的法律权利的前提条件。如果法律平等的规范内涵不至于彻底转化为其对立面，那么，一方面，现有的司法规范在内容上就必须很明确；另一方面，必须引入社会基本权利，以确保公正地分配社会财富，有效地防范社会危机。

　　当然，法律的这种具体化（Materialisierung），同时又产生了意想不到的社会福利国家温情主义（sozialstaatlicher Paternalismus）的副作用。很明显，补救实际生活条件和权利地位差别的努力，不应该导致这样的“标准化”干预，即假定的受益者在他的自主生活空间里反过来又受到了限制。法律自由和事实自由之间的辨证关系不断发展，这就说明，这两种法律范式同等地诉诸于工业资本主义经济社会的生产主义（Produktivismus）世界观。资本主义经济社会必须这样来运作，即社会公正的期望能够通过保证每个人自主追求自己的好生活观念而获得满足。两种法律范式之间的唯一冲突在于：私人自主能否直接由自由权利来加以保障；或相反，私人自主的形成是否必须通过提供劳动来加以保障。而在这两种情况下，私人自主与公共自主的内在联系都没有得到应有的重视。

　　5　实例：女权主义的平等政治

　　在结语部分，我想以女权主义的平等政治为例来说明：只要我们的目光还仅仅局限于维护私人自主，并漠视私人的主体权利与参与立法的公民的公共自主之间的内在联系，那么，法律政策就会在贯常的范式之间无望地摇摆。因为，归根到底，假如私人法律主体不共同运用其公民的自主性，来搞清楚正当的利益和标准，并且在关键问题上达成一致，那么，他们根本就无法享有平等的主体自由。只有在关键问题上取得一致，才能分清楚平等与不平等。