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中国国际私法立法的理想与现实——《中华人民(4)
www.110.com 2010-07-26 12:33



  《示范法》的制定表明了我国有能力根据本国的国情以及在借鉴外国先进的立法经验基础上,制定出一部全面、系统的国际私法法典。

  第四,从民法典整体结构来看,法典化是中国国际私法立法的必然方法。

  在国际私法发展之初,由于涉外民事关系比较简单,将国际私法的有关内容规定在民法典,不会引起太大的问题,不会影响民法典整体结构的协调性。但国际私法发展到今天,其内容越来越丰富,关系越来越复杂,民法典已经不能容纳国际私法的规定。即使强行规定,肯定会产生不协调的情况。例如民法草案第九编与其他八编就不能很好的融合在一起:首先,第九编与前八编的范围并不一致。虽然我国民法学界普遍认为民法涵盖商法,但民法草案并未包括知识产权、破产法、票据法、海商法、信托法以及证券法等内容,而这些方面的法律适用问题恰恰是国际私法的重要组成部分。这样就会导致整个民法草案调整对象的混乱;其次,国际私法有其独特的法律规范。国际私法主要采用冲突规范来解决法律冲突,冲突规范不是民事实体规范,其并不具体规定当事人的具体权利与义务,而是指明某涉外法律关系适用何国法律或者何种法律,所以冲突规范是一种法律适用规范。这与前八编民事实体法的规定全然不同。另外,冲突规范的结构有其特殊性,由范围与系属两部分。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系,系属是指调整该民事关系应该适用的法律。而前八章法律规范的结构为假定、处理与制裁,或者精确的说由规范适用的条件、行为模式与法律后果三部分组成。这样就会导致整体民法草案整体结构不稳定、风格截然相反;最后,为了与民法草案前八章体例与结构的协调性,必然会损害第九编内部结构有机统一性、内容的完整性。民法草案只规定了国际私法的核心内容-冲突规范部分,没有规定国际私法重要组成部分的管辖权和外国法院判决的承认与执行。这样势必肢解国际私法的内容。为了保证国际私法内容的整体性与体系的统一性,采用法典形式是解决这些问题的必然和最佳方法。

  第五,从独立的法律部门来看,法典化是中国国际私法立法的必然态势。

  国际私法是一个独立的法律部门,这一点是毫无疑问的。首先从调整对象来看,国际私法具有独特的调整对象以及独特的调整方法。国际私法的调整对象就是涉外民事法律关系,即具有涉外因素的民事法律关系。具体体现在法律关系三要素主体、客体或者内容具有涉外因素。国际私法的调整方法主要以间接调整方法为主。关于国际私法的范围,在我国虽然存在不同的观点,但无论是大国际私法还是小国际私法都认为包括冲突规范、国际民事管辖权以及外国判决和裁决的承认与执行。这些方面都体现国际私法不同于国内民法和民事诉讼法。既然国际私法是独立的法律部门,就需要专门的立法文件,法典形式是这一要求的必然态势。有人可能会提出这样的一个问题:国际私法范围包括统一实体法,那么就根本无法立法。这种观点是没有说服力的,首先国际私法包括统一实体法只是国际私法学中的一种主张,一种研究范围;其次,立法上并不要求一个独立的部门法只有一个独立的法规,而是要求具有一个独立的法规群,即以一个主体或主干立法文件为主,附以若干个配套的立法文件。国际私法也不例外,我们说要制定国际私法法典,并不是认为除此之外,就不能对国际私法的特殊方面进行特别立法。况且关于统一实体法的内容在国际私法中并不是没有规定,例如我国《民法通则》就规定,中华人民共和国缔结或参加的国际条约与中华人民共和国法律不一致的,适用国际条约的规定。中华人民共和国缔结或参加的国际条约和中华人民共和国法律没有规定的,可以参照国际惯例的规定。我国今后的国际私法立法肯定会规定国际条约和国际惯例在国内适用的问题。

  通过以上分析,中国国际私法立法的理想模式是法典。但是在现实中,中国国际私法的法典化进程具有一定的困难:第一,在立法技术上存在相当大的困难。从改革开放以来,我国制定了大量的有关国际私法的规范,这些规范分布在各级不同的法律法规中。如何协调这些法律法规中的国际私法规范,将是一个大量而复杂的问题。例如,我国《民事诉讼法》第四篇是关于涉外民事诉讼的问题,如果要制定国际私法法典,必须对《民事诉讼法》的内容进行修改,以便与国际私法法典相协调;第二,担心出现立法空缺。我国民法学界以及国际私法学界基本上达成共识,即民法典不应该包括国际私法的内容,国际私法可以制定自己独立的法典。但是由于种种原因,国际私法的立法并没有被提上议事日程,也没有被纳入近几年的立法计划。如果在民法典没有规定国际私法的内容,一旦民法典生效,《民法通则》也随即失效,而此时国际私法法典有没有制定,那么就势必造成立法上的真空,使得涉外民事法律关系处于无法调整的状态。所以有人提出要搭乘民法的便车或借民法的东风,对国际私法的主要内容加以规定。待时机成熟,再进行国际私法法典化。我们认为这些困难不是不能克服的。首先,我们可以逐步厘清现有的法律规范,弄清各种国际私法法律规范等级以及之间的关系,分析国际私法规范之间的矛盾与重复的地方,制定整体的立法计划,全面、有序地修改或制定各种法律。我们有理由相信中国的法学家、实践部门以及立法机关有能力协调这一复杂的问题。先行或者同时制定、颁布施行国际私法法典,那么所谓的立法真空就不会存在;其次,即使会出现上述所谓的立法空缺情况,也不是没有解决方法。中国国际私法学会经过多年努力,制定了《中华人民共和国国际私法示范法》,这是我国国际私法学者研究成果的结晶,并充分反映了我国的基本国情与国际社会的普遍实践。一旦我国国际私法处在空缺状态,我国司法机关可以依据《示范法》处理有关的案件。依据示范法的做法不是没有先例的,在美国就有很多案件是根据示范法处理的,并没有什么不妥当的地方。
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